E-3.474/2007


LICITAÇÃO - LEI Nº 8.666/93, QUE REGULAMENTA O ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - CONDIÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DA DISPENSA (ARTIGO 24) E DE COMPROVAÇÃO HÁBIL, PARA A INEXIGIBILIDADE (ARTIGO 25), EM FACE DA NATUREZA SINGULAR DOS SERVIÇOS TÉCNICOS NECESSITADOS E SE TRATAR DE PROFISSIONAL DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - CRITÉRIO ACEITÁVEL PELA EVIDENTE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO LICITATÓRIA - PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA DA NECESSÁRIA MORALIDADE DO AGENTE PÚBLICO NO ATO DISCRICIONÁRIO DE AFERIÇÃO DA NOTORIEDADE DO CONCORRENTE E NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS MODERADOS (ARTIGO 36 E INCISOS I A VIII DO CÓDIGO DE ÉTICA DA OAB) - PREGÃO - DECRETO 3.555/00 - NÃO INCLUSÃO DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - AVILTAMENTO DOS HONORÁRIOS E DA PROFISSÃO.

A administração pública deve priorizar basicamente o serviço mais vantajoso ou conveniente para si, que não se aquilata simplesmente pelo "menor preço" mas, antes, pela notoriedade do advogado. Demonstradas a singularidade dos serviços técnicos necessitados, a notória especialização profissional e respeitada a moderação dos honorários advocatícios, não fere a ética o profissional que contrata com o Ente Público ou empresa de economia mista sem o certame licitatório. A modalidade "pregão" (Decreto 3555/00), cujo termo tem sinonímia com "leilão", por sua forma e natureza, afronta a dignidade da advocacia. Ademais o Decreto não inclui a advocacia dentre os serviços comuns. Precedentes: Processos nºs 1.062/94, 2.394/01, 3.057/04 e 3.282/06.
Proc. E-3.474/2007 - v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com declaração de voto convergente do Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO O Egrégio Conselho Seccional da OAB/SP emitiu NOTA DE REPÚDIO à utilização da modalidade de licitação pelo sistema de pregão eletrônico para contratação de advogados pelo menor preço oferecido. A irresignação destaca o aviltamento de honorários, incompatível com a dignidade da advocacia, entendendo que o advogado ao se utilizar desta prática estará infringindo a lei e a ética, por contrariar frontalmente o artigo 31 da Lei nº 8.906/94 e o artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Por deliberação daquele Egrégio Conselho Seccional, tomada na reunião de 23 de abril passado, foi encaminhado expediente para análise deste Tribunal Deontológico (fls. 02 a 04).

PARECER – O tema que envolve a realização de licitação para contratação de advogados ou sociedades de advogados tem sido objeto de várias consultas dirigidas a esta Turma de Ética Profissional.

Nos processos precedentes nºs 1.062/94, 2.394/01, 3.057/2004 e E-3.282/2006 tratou-se da dispensa e da inexigibilidade da Licitação para a contratação de advogado. A NOTA DE REPÚDIO, por sua vez, reprova também o advogado que se submete ao pregão eletrônico previsto pelo Decreto nº 3.555/00 e por extensão à licitação da Lei nº 8.666/93. Daí a análise abranger ambas as situações.

De início, convém esclarecer, por óbvio, que a Sabesp, como sociedade de economia mista está sujeita à Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 1o, parágrafo único. Portanto, essa entidade deve licitar os serviços que pretende contratar com terceiros, ressalvadas, no entanto, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas na Lei, em seus artigos 24 e 25, respectivamente.

A licitação, como instrumento do princípio de igualdade, tem o escopo de permitir à Administração, direta ou indireta, a obtenção da proposta mais vantajosa. Contudo, a licitação é inexigível sempre que a disputa seja, ou desnecessária ou impossível. São as hipóteses previstas no artigo 25 da Lei de Licitação. Há casos, também, em que a licitação, embora possível, sua realização traz graves inconvenientes, devido a diversas razões. São as hipóteses previstas pelo artigo 24 e seus incisos da Lei.

Mais especificamente, o artigo 24, IV, da Lei, afirma ser dispensável a licitação “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento da situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Presentes estes requisitos é dispensável a licitação.

“Cabe assinalar que, se estiverem presentes todos os requisitos previstos no dispositivo cabe a dispensa de licitação, independentemente da culpa do servidor pela não realização do procedimento na época oportuna. Se a demora no procedimento puder ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, a dispensa tem que ser feita, porque o interesse público em jogo – a segurança – leva necessariamente a essa conclusão” (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO – Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Malheiros Editores, 3a edição, página 89).

Também há uma hipótese que, em tese, poderia se enquadrar, até de forma mais típica, na prestação de serviços advocatícios para o Poder Público e seus entes, mediante contratação direta, sem licitação. É a figura da inexigibilidade de licitação, tal qual prevista no artigo 25, II e § 1o, da Lei nº 8.666/93.

Para melhor debater o tema, logo após a aprovação da Lei de Licitações, o ilustre Dr Geraldo José Guimarães da Silva, então membro deste Tribunal Deontológico, concitou os demais pares “a apreciar o exercício advocatício em face da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da administração pública”.

Entendia o conselheiro suscitante, que o aspecto crítico estaria na contratação de serviços jurídicos para defesas judiciais ou administrativas, que, ao ser dispensada da licitação, quando se tratasse de profissionais de notória especialização, equivaleria ou teria como pressuposto, também agora, na área do executivo, discriminação hierárquica dentro da categoria, entre advogado de notória especialização e os demais, ferindo conceitos éticos, fazendo destaque do que dispõem os artigos 1o, 2o, 3o, 9o – inciso II, 13 – inciso V e 25 – inciso II, da referida Lei.

O relator nomeado no respectivo processo, Dr Elias Farah, de judiciosos pareceres nesta Casa, aprofundou-se na análise da indagação suscitada, chegando a acusar o constituinte de 1988 de tornar regra constitucional matéria de direito administrativo, regulável por lei ordinária, vindo atingir, no caso específico das licitações, o que já dispunha o Decreto-Lei nº 200/61, artigos 126 a 144; o Decreto-Lei nº 900/68 e também o Decreto-Lei nº 2.300/86.

Segundo o parecer “uma das matrizes ou regra setorial, do procedimento licitatório é a igualdade de condições de todos os concorrentes, ante o que estabelece o artigo 5o da Carta Magna, de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Quer dizer, o dispositivo da lei licitatória, no ponto ora questionado, corre o risco de acoimar-se inconstitucional, por ferimento daquele princípio de igualdade, naquilo que a doutrina enuncia que os administradores estão diante da administração em absoluto pé de igualdade, vedados todos os privilégios ou distinções”.

A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece a obrigatoriedade do processo de licitação pública, desde que “assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, mas observa que “...somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O artigo 3o da Lei de Licitações conceitua explicitamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, e será processada e julgada em estreita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa”.

A lei veda também, “admitir, prever, incluir ou tolerar (...) cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo...”. E quando, no artigo 6o, faz definições, dispõe o inciso II que se considera “serviço, toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalho técnico”.

Enumerada desta forma, em destaque, as atividades e serviços, ficam nítidas as dificuldades para enquadramento da advocacia na Lei de Licitações, principalmente no âmbito judicial, com a natural imprevisibilidade das conclusões. Exemplo claro está, quando dispõe que “a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos os custos atual e final e considerados os prazos de execução”. (n.g.)

Nota-se, no artigo 13 da Lei, a inclusão do “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas” entre os serviços considerados “técnicos profissionais especializados”, ressalvando, todavia, a existência dos casos de inexigibilidade de licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial: “(art. 25) II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta lei, de natureza singular, como profissionais ou empresas de notória especialização ...”, onde, “a expressão ‘INVIABILIDADE DE  COMPETIÇÃO’ possui inúmeras facetas de difícil análise”.

Na seqüência, o § 1o do artigo 25 define que “tem notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente do desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Importante atentar-se, neste aspecto, conforme bem salientado naquele parecer, que há aparente contrassenso na formulação dos requisitos mencionados, porque, no caso de “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, ficariam os advogados ou sociedade de advogados dispensados da licitação, quando provassem ‘notória especialização’ demonstrando o ‘desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização técnica, etc’, mas em outras áreas diferentes, não advocatícias ou jurídicas, ficariam os concorrentes sujeitos à licitação embora comprovassem os mesmos requisitos”.

Acontece que o advogado tem deveres éticos (Código de Ética da OAB) e legais (Lei nº 8.906/94 – Estatuto) que devem ser rigorosamente obedecidos no exercício de sua profissão.

“Como poderia ele proceder a comprovação de todos os requisitos legais exigidos sem a quebra do sigilo profissional, quando estivesse necessitado de exibir informações de sua atuação técnica, como quer a Lei de Licitações, ou ensejar  ‘inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’? Como seria possível, por outro lado, se o resultado ou a conclusão do trabalho contratado, depende, como regra, de uma decisão judicial, ou de um outro poder? E a vedação de contrato com prazo de vigência indeterminado está expressa no artigo 57, § 3o, da Lei nº 8.666/93” (E.F.).

A Lei, no artigo 30, alude a alguns pontos referenciais para a comprovação da aptidão para o desempenho da atividade objeto da licitação: poderá ser feita por atestados de pessoas jurídicas, de direito privado ou público, certificada por entidade profissional competente; e quanto à capacitação técnico-profissional, mediante atestado de execução de serviço de características semelhantes, com destaque das mais relevantes, ou de serviços similares, de complexidade tecnológica e operacional equivalente.

Outro ponto de conflito, quando se trata do exercício da advocacia, muito bem destacado na análise procedida neste Tribunal, é a disposição contida no artigo 111 e seu parágrafo único da Lei, quando se trata do direito de administração em relação aos direitos patrimoniais decorrentes dos serviços técnicos especializados, facultando a utilização desses direitos de acordo com o previsto no regulamento do concurso ou ajuste de sua elaboração.

Sem cumprimento dessa obrigação não haverá contratação, nem pagamento ou premiação. Tais exigências conflitam, indubitavelmente, com disposições éticas que resguardam as atividades ou serviços advocatícios.

A exata compreensão da diferença entre NOTORIEDADE e HABILITAÇÃO PROFISSIONAL está na perfeita definição do Dr. Elias Farah:

“A prestação de serviço técnico especializado tem conotação com pessoas de notória especialidade, e se inclui entre os de execução indireta. Surge controvérsia, isto é, como proceder ao enquadramento legal das hipóteses, envolventes de profissionais ou firmas reconhecidamente capazes no campo de suas atividades, sob a ótica de que NOTORIEDADE é diferente de HABILITAÇÃO PROFISSIONAL. Esta, todos têm; aquela dispensa licitação. Basicamente o que a administração pública prioriza é o serviço mais vantajoso ou conveniente. Quando nos demais contratos se pressupõem OBJETOS, diversamente, nos casos de profissionais advogados ou associações deles, de notória especialidade, o pressuposto é o SUJEITO. No caso, portanto, dos serviços advocatícios, não será a escolha fundamentada na natureza ou qualidade do serviço, mas em razão do SUJEITO, porque o raciocínio natural é que o OBJETO contratual representará o reflexo do próprio SUJEITO. Exemplo está nas obras de arte, em que o renome do artista se sobrepõe, na avaliação da obra, ao seu valor intrínseco”.

A inexigibilidade, ou cumulativamente a dispensa, da licitação, na contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, sempre foram previstas nas leis ou normas pertinentes à licitação, a partir do Decreto-Lei nº 200/61. Mas há distinção, embora sutil, entre pessoa notoriamente especializada, porque a expressão notória implica juridicamente aquela que seja de sabença pública. Dentro da discussão literária, sem jamais desprezar a questão da moralidade pública e administrativa, entende-se caber, no caso concreto, ao agente público a aferição e escolha do advogado no amplo subjetivismo da apreciação.

A Lei nº 8.666/93, segundo Elias Farah: “conserva longa tradição legislativa quanto à disposição relativa à contratação de serviços para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, inclusive concernente à exigência da notória especialização: os serviços advocatícios, na administração pública, são, quase sempre, predominantemente de natureza singular, daí a inexigibilidade de licitação, pela inviabilidade de competição, em serviços considerados ‘técnico-profissionais especializados’; o agente público precisa dispor, e de fato dispõe, legitimamente, de um poder discricionário, que não se confunde com arbitrariedade, pressupondo-se que exercerá com moralidade”.

Na mesma linha de raciocínio posicionou-se o Judiciário Paulista, como decidido no exame da Apelação Civil nº 85.897.5/2-00 – TJSP, relator o Desembargador Vanderci Álvares, julg. 23.02.99: “Admissível a contratação de serviços particulares de advocacia, com inexigibilidade de licitação, quando o serviço for de natureza singular, caracterizando a inviabilidade jurídica da competição, estadeada a necessidade da Administração nessa contratação”.

Acrescentando-se aqui, que em relação à necessidade de preservação de sigilo imposto ao advogado pelas normas éticas (artigo 25 do Código de Ética) e estatutárias (artigo 34, inciso VII, da Lei nº 8.906/94), aí também repousa a “inviabilidade jurídica da competição” (art. 25, II da Lei).

E, como leciona o administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello:“o entendimento correto perante a primeira questão suscitável pelo artigo 25, II é o de que para configurar-se a hipótese de ‘inexigibilidade’ de licitação não basta que esteja perante um dos serviços arrolados no artigo 13. É preciso, além disto, que tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde é preciso que seu desempenho demande uma qualificação incomum” (in Curso de Direito Administrativo, 12a ed., pág. 479).

Quanto à dispensa da licitação, o artigo 24, IV, refere-se a “casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares...”, como pode ser o caso de uma medida judicial urgente, a ser proposta por profissional de “notória especialização”, cujos reflexos atinjam as hipóteses em elenco. Tantas outras situações podem justificar a dispensa da licitação.

Daí concluir-se que a inexigibilidade da licitação (art. 25, II) decorre da inviabilidade jurídica da competição, enquanto que a dispensa, como corolário daquela, deriva da urgência de atendimento (art. 24, IV) e se opera de forma cumulativa com a primeira.

Constitui-se, também, em matéria relevante o aspecto da moderação e proporcionalidade dos honorários.

Primeiramente, é de ser relembrado que toda contratação com o ente estatal deve estribar-se no princípio da moralidade pública e probidade administrativa. Com efeito, o artigo 3o da Lei nº 8.666/93, como já visto, conceitua explicitamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração” (n.g.), priorizados, dentre outros, os princípios mencionados.

Na hipótese de serviços advocatícios (patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas), de natureza singular, ou seja, de notória especialidade profissional, não se trata de mero subjetivismo ou jogo de vaidades. Prevalece sim, a vantagem almejada pela administração, que não pode ser aquilatada simplesmente pelo “menor preço”, mas antes disso, pela qualificação do profissional contratado.

Contudo, há a necessidade da fixação do justo valor dos honorários e para isso existem regras precisas e claras, tanto no Código de Processo Civil, como no Código de Ética e Disciplina da OAB, na Lei nº 8.906/94 e nas Tabelas de Honorários da Ordem.

No Estatuto Processual Civil – é sabido – os parâmetros destinam-se apenas à honorária de sucumbência, mas são os mesmos adotados, com maior amplitude, pelo Código de Ética em seu artigo 36, incisos I a VIII, para a contratação dos serviços profissionais. Dispõe o artigo 36, caput, que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos constantes dos respectivos incisos.

Destarte, o princípio que rege a fixação dos honorários quando da aceitação do patrocínio é o da moderação (não modicidade), que significa antes de tudo guardar a justa proporção, manter na medida, evitar excessos (cf. Dicionário Houaiss). E para isso o advogado deve considerar: a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; o trabalho e o tempo necessários; a possibilidade de ficar impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; o valor da causa, a condição econômica do cliente e proveito para ele resultante do serviço profissional; o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do seu domicílio; a competência e o renome do profissional, e também a praxe do foro sobre trabalhos análogos (incisos I a VIII, artigo 36, Código de Ética e Disciplina).

Respeitados os princípios básicos estabelecidos no artigo 3o da Lei de Licitações, o advogado deve fixar seus honorários com total respeito aos princípios da moderação e proporcionalidade exigidos pelo Código de Ética da OAB, ao qual ele deve obediência (artigos 31 e 33 da Lei nº 8.906/94 - Estatuto).          

Mas não pode aviltar seus honorários, apresentando valores “competitivos” com fins licitatórios, para vencer o certame (artigo 41, CED). Pior ainda, se na forma de pregão eletrônico.

Nas hipóteses referidas, se, em tese, estiverem presentes os requisitos da lei, não há invalidade da contratação normal e principalmente da emergencial. Apenas exige a moralidade administrativa que o advogado contratado seja, cumulativamente, profissional especializado, pois, do contrário, os próprios advogados empregados do ente administrativo, como regra geral, poderiam atuar no caso.  

Mais ainda, se existe um prazo processual a ser cumprido, por profissional notoriamente especializado, e a licitação, se realizada, somente se encerraria quando a faculdade de interposição de recurso restasse preclusa, esse caso, em tese, poderá ser caracterizado como emergencial.

Em conclusão, entendemos que a contratação de advogado de reconhecida “notoriedade profissional”, atendidos os requisitos a moralidade do agente público, para atender situação singular ou verdadeiramente emergencial, com honorários estipulados de conformidade com o artigo 36 e incisos, do Código de Ética da OAB, ou pela Tabela de Honorários da OAB, a teor do disposto nos artigos 3o, 13-V, 24-IV e 25-II e § 1o, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, não exige, ou cumulativamente dispensa, prévia licitação.

De toda forma, a participação do advogado no certame licitatório, se ocorrer, ainda que não se trate de “notória especialização” (artigo 25 da Lei) ou de situação “emergencial” (artigo 24 da Lei), deve reger-se pelas regras estatutárias e éticas antes referidas.

E a modalidade “Pregão”, por sua forma e natureza, em qualquer situação – singular ou não –, afronta a dignidade da advocacia. Pregão é sinônimo de leilão e os honorários não podem ser leiloados.

Como informado pelo i. Conselheiro Seccional Dr Eli Alves da Silva em sua manifestação regimental, o denominado pregão eletrônico ‘on line’, realizado pela Sabesp, impõe a condição ad exitum aos licitantes, no caso, advogados, e os percentuais vencedores giram em torno de 6% (seis por cento) dos valores executados.

Ademais, o Decreto nº 3.555/00, que aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada “pregão”, visando a aquisição de bens e serviços comuns, não elenca, dentre os serviços comuns, a prestação dos serviços de advocacia.

Conseqüentemente, os advogados ou sociedades de advogados que participarem dessa modalidade de licitação ficam sujeitos à representação disciplinar, por incorrer, em tese, às infrações dos artigos 31 e 33 da Lei nº 8.906/94 e artigos 5o, 41 e 65 do Código de Ética e Disciplina.

Sugere-se ao Egrégio Conselho Seccional que dê conhecimento deste parecer à (...) – Companhia de (...) do Estado de São Paulo, na pessoa de seu ilustre Presidente, a qual, s.m.j., está agindo contra ‘legem’.