E-3.629/2008


HONORÁRIOS - SUCUMBÊNCIA - PARTILHA - PROCURADORIA MUNICIPAL.

Inteligência do artigo 21 do EOAB. Os honorários de sucumbência devem ser pagos aos advogados. Se por acaso, a Municipalidade tiver em seu quadro mais de um advogado, deverá ser constituído, através de ato próprio do Executivo, um fundo comum, que pertença a todos os advogados da Municipalidade, cabendo-lhes decidir sua destinação. Do ponto de vista ético-estatutário, a distribuição, partilha ou rateio de honorários sucumbenciais devem dar-se por todos os ocupantes da carreira jurídica pública, isonomicamente, posto que atuam de forma cooperativa e colaborativa entre si, na defesa de interesse e de direito público; neste âmbito, não se pode falar na existência de um trabalho individual do advogado público, mas sim de atuação do órgão ao qual eles representam, com vínculo estatutário, sob risco de estabelecimento de indesejado privilégio a determinadas e específicas atribuições e desestímulo ao desenvolvimento de atividades não contenciosas, de consultoria e prevenção, inerentes e indispensáveis à atividade pública. Com atribuições diversas e destinadas ora à atuação contenciosa, ora à atuação consultiva, os ocupantes da advocacia pública compõem um mesmo órgão de assessoramento e de defesa de interesse e de direito de uma mesma natureza, de mesma índole, de mesma qualidade, vale dizer, público. A diversidade do veículo de defesa - judicial, extrajudicial ou consultiva - não resulta em diversidade interna e de categoria do ocupante de cargo de advogado público a justificar privilegiada partilha de honorários de sucumbência a apenas alguns.
Proc. E-3.629/2008 - v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER, com declaração de voto convergente do julgador Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Revª. Drª. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.

RELATÓRIO – Relata a consulta que em comarca do interior tramita na Câmara de Vereadores, relativamente ao regramento do departamento jurídico municipal – procuradoria municipal - “anteprojeto de lei que cuida da partilha de honorários de sucumbência recebidos em ação judicial em que o Município seja parte vencedora.” Informa que “da forma como foi apresentado poderá estar privilegiando os procuradores, excluindo do recebimento os consultores e advogados ocupantes de função não contenciosas, como Diretor Jurídico, Secretário de Assuntos Jurídicos e outros.” Fls. 02 da consulta.

Refere-se, ainda, a consulta que referido anteprojeto de lei estabelece prazos para o recebimento de verbas de sucumbência após a aposentadoria.

Com base, portanto, nos artigos 49 e 50, inc. IV, alínea b do Código de Ética e Disciplina, em especial, mediar e conciliar questões que envolvam partilha de honorários decorrente de sucumbência, espera, o consulente que este Tribunal forneça subsídios ético-estatutários à compreensão da matéria.

PARECER – A consulta relata o trâmite legislativo de anteprojeto de lei que dispõe sobre a partilha entre procuradores ou advogados municipais de verba honorária decorrente de sucumbência, em que o Município for parte. Informa, em suma, que o texto em trâmite, propõe o rateio não igualitário a todos os membros da carreira, privilegiando os que atuam no contencioso, apenas.

Entende, este relator, que a matéria deve ser tratada no exclusivo âmbito de atribuição desse Sodalício – unicamente, a compreensão ético-estatutária que da consulta resulta, sendo certo que aspectos legislativos e jurisprudenciais aplicáveis à matéria, não obstante conhecidos, extrapolam o âmbito de manifestação. Neste sentido, apesar do posicionamento neste parecer expresso, como subsídio ao consulente, a regulamentação legal da partilha e rateio da verba sucumbencial é de exclusiva competência administrativa do Município, sede da Procuradoria, ressalvando-se, sempre, neste ponto, a competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões – CF, art. 22, inciso XVI e o regramento do Estatuto da Advocacia.

De início, cumpre estabelecer o pressuposto conceitual que afirma procurador ou advogado público é todo bacharel em Direito, legalmente habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil, ocupante de cargo, emprego ou função pública, com competência para defender os interesses do Estado em Juízo, ou fora dele. Sujeita-se ao regime da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e ao regime próprio a que se subordine, nos termos do § 1º do artigo 3º, Lei 8.906/94.

Neste sentido, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou o Provimento n.º 114/2006, que versa sobre o exercício da advocacia pública, em sua sessão plenária realizada em 10 de outubro de 2006, fazendo-o nos seguintes termos:

Provimento n.º 114/2006 - Dispõe sobre a Advocacia Pública.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, tendo em vista o decidido no Processo CON nº 0018/2002/COP, RESOLVE:

Art. 1º A advocacia pública é exercida por advogado inscrito na OAB, que ocupe cargo ou emprego público ou de direção de órgão jurídico público, em atividade de representação judicial, de consultoria ou de orientação judicial e defesa dos necessitados.

Art. 2º Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos:

I - os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil;

II - os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

III - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; (grifei)

IV - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; (grifei)

V - aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT.

Art. 3º O advogado público deve ter inscrição principal perante o Conselho Seccional da OAB em cujo território tenha lotação.

Parágrafo único. O advogado público, em caso de transferência funcional ou remoção para território de outra Seccional, fica dispensado do pagamento da inscrição nesta, no ano em curso, desde que já tenha recolhido anuidade na Seccional em que esteja anteriormente inscrito.

Art. 4º A aprovação em concurso público de provas e de provas e títulos para cargo na advocacia pública não exime a aprovação em exame de ordem, para inscrição em Conselho Seccional da OAB onde tenha domicílio ou deva ser lotado.

Art. 5º É dever do advogado público a independência técnica, exercendo suas atividades de acordo com suas convicções profissionais e em estrita observância aos princípios constitucionais da administração pública.

Art. 6º Fica acrescido o seguinte inciso ao art. 1º do Provimento nº 76, de 1992: “Art. 1º ... X - Comissão da Advocacia Pública.”

Art. 7º A aposentadoria do advogado público faz cessar o impedimento de que trata o art. 30, I, do EAOAB.

Art. 8º Este provimento entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 10 de outubro de 2006. Roberto Antonio Busato, Presidente. Nelson Nery Costa, Relator.

Elemento essencial, portanto, da atividade estatal e ao funcionamento do Estado Democrático; indispensável ao serviço público, liga-se ao Estado por vínculos jurídico-funcionais e seus deveres se acrescem pela disciplina específica estabelecida na legislação administrativa ao lado do quanto estabelecido no Estatuto da Advocacia e legislação correlata.

Regida a atividade estatal sob o escopo ético-jurídico, exige-se que esteja acompanhada de avaliação especializada que considere e controle o seu exercício, assim como, defenda a posição jurídica do Estado em face de particulares.

Destaco trechos do texto “A ADVOCACIA PÚBLICA E OS MUNICÍPIOS”, de autoria de César Antônio Alves Cordaro, Procurador do Município de São Paulo, publicado pelo Instituto Brasileiro de Advocacia Pública:

A ADVOCACIA PÚBLICA E OS MUNICÍPIOS

A Constituição de 1988, que no ano vindouro completa seu décimo ano de existência, representou expressivo avanço para a Advocacia em geral e para a Advocacia Pública em particular.

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A Advocacia Pública, notadamente, foi contemplada com a criação da Advocacia-Geral da União e com a institucionalização, a nível nacional, da carreira de Procurador do Estado e do Distrito Federal. A Constituição Paulista de 1967, alterada pela Emenda nº 2, de 1969, já institucionalizara, no plano estadual, a Procuradoria Geral do Estado.

Assim, com o advento da Constituição de 1988, a representação judicial e extrajudicial e a consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal, foram reservadas aos advogados públicos.

Todavia, a Advocacia Pública exercida pelos Procuradores dos Municípios não foi contemplada com o reconhecimento constitucional, repetindo, aqui, o legislador, o mesmo equívoco daqueles que elaboraram as Constituições anteriores, consistente em tratar o Município como um ente político de categoria inferior em relação à União, ao Estado e ao Distrito Federal.

Afirmou-se que tal exclusão tinha sólidas razões, pois a expressiva quantidade de Municípios existentes no Brasil e a diversidade de situações econômicas e administrativas não recomendava o "engessamento" dessas unidades, numa situação que trataria igualmente circunstância completamente diferenciadas, impondo encargos - como a obrigatoriedade de estruturação de uma Procuradoria Geral - às pequenas localidades, jejunas de recursos e, muitas vezes, sem a real necessidade de serviço jurídico estruturado nas proporções de uma Procuradoria Geral.

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A institucionalização da Advocacia Pública nos Municípios poderia ser fixada pela Constituição Federal, que excluiria os de pequeno porte, através da fixação de um patamar, baseado no número de habitantes.

Mas, resolvida esta questão, caberia a pergunta: qual a importância da institucionalização da Advocacia Pública a nível municipal, nos moldes aqui aventados? A representação judicial do Município e a atividade de consultoria só devem ser feitas por Advogados Públicos?

A resposta a essas indagações envolve a natureza da atividade do Estado e a própria essência da Advocacia Pública.

O Município, no ordenamento constitucional brasileiro, foi expressamente reconhecido - a partir de 1988 - como entidade federada, em posição de igualdade, ao lado da União e do Estado.

Como entidade estatal, o Município detém personalidade jurídica de direito público interno, estando investido de autonomia político-administrativa, valendo destacar a que a "autonomia política" é uma peculiaridade do município brasileiro, porquanto nas demais Federações "os municípios são circunscrições territoriais meramente administrativas", conforme observa HELY LOPES MEIRELLES.

No exercício da função estatal, como pessoa administrativa, o Município pratica atos administrativos de império, atos de autoridade, atos de força, específicos do poder público, que submete os particulares, cuja eficácia repousa no interesse coletivo que se superpõe aos interesses particulares" (Cf. HELY LOPES MEIRELLES).

Como pessoa administrativa, ainda, o Município está jungido aos princípios básicos da administração pública, que, segundo a classificação do já citado HELY LOPES MEIRELLES são os seguintes: legalidade, moralidade, finalidade e publicidade.

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Não se pode admitir, portanto, que a atuação do administrador público seja desprovida do necessário assessoramento técnico, através de um órgão especializado, estruturado através de cargos acessíveis mediante concurso de provas e títulos, cujos ocupantes tenham a garantia da estabilidade.

Esse órgão especializado é a Procuradoria Geral e deve ser estruturada nos mesmos moldes que a Advocacia Geral da União e as Procuradorias Gerais dos Estados.

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É, enfim, a Advocacia Pública, nos moldes como já institucionalizada, a melhor garantia da orientação técnica segura, no exercício da tarefa de administrar o Município. Ela supera, nesse ponto, a Advocacia de Clientela, ou Advocacia Privada, na medida em que é constituída de profissionais cuja formação e cultura jurídicas serão passíveis de avaliação através de concurso público.

JOSAPHAT MARINHO, ao discorrer sobre a abrangência e a peculiaridade da Advocacia Pública, sustenta, com singular propriedade, que "a especificidade da advocacia pública reside na índole dos interesses e direitos defendidos, e não, propriamente, na categoria do órgão representado, ou assistido. A legitimidade da pretensão há de estar relacionada com aspecto ou parcela de interesse público, direto ou indireto, numa larga escala de situações variáveis".

Dessa afirmação se extrai que a peculiaridade da Advocacia Pública, em confronto com a Advocacia Particular, reside menos na circunstância daquela se apresentar como representante judicial dos órgãos públicos, do que na qualidade do interesse representado que "é pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados" (Cf. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO).

Esta questão, relacionada à qualificação do "interesse público", impõe uma distinção que vai contribuir para o deslinde da indagação exposta acima, demonstrando o grau de especialização técnica que propicia o exercício da Advocacia Pública, nos moldes em que foi estruturada nas esferas federal e estaduais. (grifei)

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O Procurador do Município, assim como, de resto, qualquer advogado público, no exercício de seu munus, vai, constantemente, defrontar-se com situações em que terá de cotejar o interesse do administrador com o interesse público, procurando harmonizar o primeiro ao segundo, notadamente nas atividades de consultoria. Para tanto, não poderá ter receio de manifestar livremente sua convicção técnica. Daí, a necessidade da advocacia pública revestir-se de garantias outras que necessariamente vão diferenciá-la da advocacia particular. (grifei)

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É, enfim, a Advocacia Pública mais um elemento de vocação democrática, a garantir o exercício transparente da tarefa de administrar o Município. ... (http://members.tripod.com/~ibap/artigos/caac1.htm - acesso 15.julho.2008)

Estabelecida, assim, a natureza da atividade advocatícia pública, que abrange não apenas a atuação contenciosa, mas também a consultiva, que exige de seus ocupantes, para o necessário assessoramento e orientação segura ao interesse público, reconhecido grau de especialização técnica, reservando-lhes, então, a representação judicial e extrajudicial e a consultoria jurídica, no âmbito do presente expediente, ao Município.

Significa, pois, que não obstante tenham atribuições diversas e destinadas ora à atuação contenciosa ora à atuação consultiva, os ocupantes da advocacia pública compõem um mesmo órgão de assessoramento e de defesa de interesse e de direito de uma mesma natureza, de mesma índole, de mesma qualidade, vale dizer, público. A diversidade do veículo de defesa – judicial, extrajudicial ou consultiva – não resulta em diversidade interna e de categoria do ocupante de cargo de advogado público.

Vez há que a área consultiva da advocacia pública fornece suporte ao contencioso, com a formulação de teses, de prestação de informações específicas de atividade estatal – ambiental, por exemplo – da mesma forma, que o contencioso, na atuação judicial, defende interesse público estabelecido em consultoria pública, licitações, concorrências públicas, etc... O trânsito interno de informações justifica, inclusive, a concessão legal de prazos judiciais mais longos aos órgãos da administração.

Supera-se eventual discussão quanto ao cabimento de honorários sucumbenciais aos advogados públicos com os precedentes deste Sodalício e manifestação da E. Comissão do Advogado Público desta Seccional da OAB.

Comissão do Advogado Público – expediente 64/06

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - ADVOGADOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE FRANCA - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 9.527/97 - Impossibilitar que o advogado público perceba honorários de sucumbência estar-se-á negando incidência dos artigos 22 e 23 da EAOAB, abrangente a todo o universo de advogados. O direito aos honorários de sucumbência estende-se aos advogados públicos, porque exercem atividade de advocacia, nos termos do § 1º do artigo 3º da Lei nº 8.906/94. A lei federal poderá restringir ou proibir sua percepção, mas as leis estaduais ou municipais não poderão fazê-lo, pois a competência para legislar sobre condições de exercício das profissões é da União (artigo 22, XVI, da Constituição). Inexistindo lei federal limitativa ou proibitiva, os honorários de sucumbência pertencem integralmente aos advogados integrantes da carreira respectiva, que os partilharão segundo o que entre eles for acordado.

SESSÃO DE 18 DE JULHO DE 1996

HONORÁRIOS - SUCUMBÊNCIA - DEPARTAMENTO JURÍDICO DE PREFEITURA - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO - A previsão legal outorgando aos advogados os honorários da sucumbência aplica-se aos liberais, serviços e departamentos jurídicos privados e públicos, salvo disposição em contrário. São, nestas hipóteses, fundos de sucumbência partilháveis entre os seus componentes, constituindo, no setor público, renda extra-orçamentária, pertencente ao advogado, agindo o cliente como mero depositário-interveniente, perfeitamente contabilizável. Extra-judiciais não têm amparo legal, em princípio, ressalvado o direito de acordo entre as partes. O exercício da advocacia, como liberal, empregado ou servidor público, obriga a inscrição na OAB como pressuposto legal vigente, imprescindível, pelo que, antes de tudo, na sua atividade privativa, o profissional é advogado (Constituição Federal, art. 133; Estatuto da Advocacia, arts. 1º, 2º, 3º, 18 a 26; Regulamento do Estatuto, arts. 9º, 10º e 14; Código de Ética e Disciplina, arts. 2º, VI, 4º, 22 e 35; Código de Processo Civil, art. 20).  Proc. E - 1.395 - V.U. - Rel. Dr. MILTON BASAGLIA - Rev. Dr. JOSÉ URBANO PRATES - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Dessa forma, exclusivamente do ponto de vista ético-estatutário, a distribuição, partilha, rateio de honorários sucumbenciais deve dar-se por todos os ocupantes da carreira jurídica pública, isonomicamente, posto que atuam de forma cooperativa e colaborativa entre si, na defesa de interesse e de direito público, neste âmbito, não se pode falar na existência de um trabalho individual do advogado público, mas sim de atuação do órgão ao qual eles representam, com vínculo estatutário, sob risco de estabelecimento de indesejado privilégio a determinadas e específicas atribuições e desestímulo ao desenvolvimento de atividades não contenciosas, de consultoria e prevenção, inerentes e indispensáveis à atividade pública. Ressalvando-se, sempre e como expresso no expediente n. 64/06 da Comissão do Advogado Público – OAB/SP, “os honorários de sucumbência pertencem integralmente aos advogados integrantes da carreira respectiva, que os partilharão segundo o que entre eles for acordado”. (grifei)

Ressalto, por fim, estudo referido no precedente E 1.395 citado, formulado pela Gerência de legislação social da Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM – Centro de Estudos e Pesquisa da Administração Municipal, da lavra do Dr. Carlos Alberto Salgadinho – “Os honorários advocatícios devem ser pagos aos advogados, independentemente de lei municipal. Inteligência do artigo 21 da Lei n. 8.906/94.” E prossegue – “Se por acaso, a Municipalidade tiver em seu quadro mais de um advogado, deverá ser constituído, através de ato próprio do Executivo, um fundo comum, que pertence a todos os advogados da Municipalidade, cabendo-lhes decidir sobre sua destinação.”

Recomendo seja remetido esse expediente, com cópia de parecer aprovado por este Sodalício, à E. Comissão do Advogado Público, para manifestação, tendo em vista a pertinência da matéria às suas atribuições.

 

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE DO JULGADOR DR. BENEDITO ÉDISON TRAMA

 VOTO – Acompanho o elogiável e correto parecer do insígne relator Jairo Haber, meritório em seu conteúdo e por isso merecedor de aprovação unânime.

Permito-me emitir este voto concordante, não para completá-lo – por desnecessário  e até ousado fazê-lo – mas tão só para atender aos objetivos para os quais parece estar dirigida a consulta,

O i. consulente, para obter deste Sodalício uma melhor orientação a um anteprojeto de lei municipal, tece, ele próprio, alguns comentários sobre o tema consultado.

Portanto, entendo ser útil fazer referência às considerações expendidas na r. consulta.

Segundo o texto da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 os honorários de sucumbência seguem as regras do Capítulo VI – Dos Honorários Advocatícios – que em seu artigo 22, caput, dispõe: “A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários (...) de sucumbência”, subsidiado pelo que prescreve o artigo 23: “Os honorários incluídos na condenação por (...) sucumbência pertencem ao advogado...”.

Pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 8.906/94, subordinam-se ao Estatuto “todos os advogados inscritos na OAB, incluindo-se e sujeitando-se à Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes (...) das Procuradorias e Consultorias Jurídicas (...) dos  Municípios...”.

Logo, se a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários de sucumbência, que lhes pertencem, tanto os procuradores como os consultores jurídicos municipais têm assegurado para si este direito. Não cabendo, assim, distinguir se estes advogados públicos são concursados, nomeados ou admitidos por qualquer outro regime de contratação com o Poder Público.  Igualmente, é advogado e procurador ou consultor aquele que ocupa o cargo de Diretor ou Secretário Jurídico, vez que segundo o Provimento 66/88 (artigo 1º, parágrafo único) do Egrégio Conselho Federal da Ordem, somente pode exercer qualquer desses cargos o bacharel regularmente inscrito nos quadros da OAB. Portanto, também a esses deve ser assegurada a quota-parte da verba de sucumbência. Nesse sentido o parecer do Processo E-2.151/00 - TEP da OAB/SP: “Nenhum profissional da advocacia pode olvidar que cada um é o primeiro juiz de sua causa; é possível que tenha, entretanto, no mesmo escritório ou departamento que atuou, fornecido suporte, assistência ou tranqüilidade necessários em outras atividades, para que houvesse êxito no resultado final, impondo-se o dever de solidariedade e gratidão”.

Outra questão apresentada na consulta diz respeito à situação após a aposentadoria do advogado público no que se refere ao recebimento do rateio da sucumbência. Data vênia, essa questão não deve ser respondida na presente consulta, ficando à cargo da própria administração Pública, em face da alta complexidade do critério de participação e demais dúvidas, inclusive legais, que existem a respeito de seu cabimento.

Mas enquanto advogados na ativa, devem todos eles, senão aplicar, ao menos considerar o princípio da proporcionalidade apregoado pelo Código de Ética em seu artigo 14, in fine.

Lembrando-se, finalmente, que compete ao Tribunal de Ética Profissional da OAB, mediar e conciliar as questões que envolvam partilha de honorários decorrentes de sucumbência (inciso IV, alínea ‘b’, do artigo 50 do Código de Ética e Disciplina), a convir, portanto, ser a Turma Deontológica procurada sempre que necessário.

Com essas considerações adiro ao parecer aprovado.