E-3.727/2009


CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) - INCOMPATIBILIDADE EXCEPCIONADA - INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28-III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA

Advogado que passa a exercer cargo de chefia de governo municipal, como Secretário, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento - se efetivo ou comissionado -, destes mesmos cargos ou funções, sendo irrelevante o título que se lhes dêem. Mas são legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura, se ocuparem cargos em órgãos de atividade jurídica (artigo 29 do EAOAB). À Douta Comissão de Inscrição e Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra "c" do Regimento Interno da OAB/SP
Proc. E-3.727/2009 - v.u., em 27/03/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO – O i. e experiente causídico, regularmente inscrito nos quadros da OAB/SP (fls. 06), se dirige ao nosso Sodalício para sanar dúvida sobre eventual ocorrência de incompatibilidade ou impedimento do exercício profissional na hipótese que expõe.

Diz que “no início do ano corrente, foi convidado pelo Prefeito eleito da cidade de (...), a assumir função pública de confiança, precisamente para chefiar o seu Governo (Secretariado), função que aceitou e vem exercendo desde a aceitação”.

Acresce que “o consulente figura, juntamente com outros profissionais da advocacia, em algumas procurações em ações que o escritório patrocina contra a referida municipalidade, não praticando mais ato algum nestes processos desde sua nomeação referida”.

Com fundamento no artigo 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – TED-I serve-se da presente para saber da tipificação de alguma infração ética caso ocorra o impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia. Se haverá necessidade da renúncia aos mandatos nas ações em que contende com o município ou se mera abstenção da prática de atos nestes processos lhe assegura a lisura profissional.

É o relatório do essencial.

PARECER – A questão primeira, referente à ocorrência tanto da incompatibilidade como do impedimento, não autoriza por si só o simples conhecimento da consulta pelo fundamento escolhido (art. 3º do Tribunal de Ética e Disciplina ou mesmo do Tribunal de Ética Profissional). É que a Turma Deontológica convencionou se manifestar sobre essas questões apenas de maneira subsidiária, vez que a competência originária e exclusiva é da Douta Comissão de Seleção da OAB/SP (art. 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da Seccional).

Por essa razão o TED-I, deixa sempre ao elevado juízo daquela Comissão Seletiva decidir sobre o gravame do impedimento ou da incompatibilidade total, opinando apenas na parte ética da questão.

Com relação à consulta e com a reserva ora declarada, os precedentes da nossa Casa têm deixado claro que a função de chefia de Governo (Secretariado) gera incompatibilidade para o exercício da advocacia:

“EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – INCOMPATIBILIDADE ABSOLUTA – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS. O advogado que exerce o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos não pode advogar, mesmo que em cidade vizinha ou outra comarca, enquanto ocupar o cargo. (...)” – Processo nº E–2.304/2001, Relator Osmar de Paula Conceição Júnior – Revisor Benedito Édison Trama – Presidente Robison Baroni – 19/04/2001 – in  “Julgados” –  Vol. IX,  pág. 423.

“PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE – CIDADES DE PORTE MÉDIO E PEQUENO – INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA FORMAL ESTABELECENDO HIERARQUIA – CARGO PRECÁRIO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, DE CONFIANÇA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO – IMPERATIVO SUBSTABELECER SEM RESERVAS OS PROCESSOS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO EM PARTICIPAR DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Mesmo inexistente estrutura formal de Secretaria Jurídica, o Procurador Geral ou outra denominação equivalente é visto pela sociedade como personagem principal, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público.

Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese, oriundas de honrosos cargos, como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando via de conseqüência em captação de causas e clientes. (...) Inteligência do artigo 29 do Estatuto e precedentes deste Tribunal nos Processos nºs 3.126/05, 2.304/01, 2.282/01 e do Conselho Federal proc. nº 005.218/ 98/PCA-SC” – Processo nº E-3.172/05, relator Fábio Kalil Vilela Leite, revisor Jairo Haber – Presidente João Teixeira Grande – 16/06/05 – in “Julgados” - vol. XII (a publicar).

“INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA – OCUPAÇÃO DE CARGO DE DIREÇÃO – DIRETOR DE DEPARTAMENTO JURÍDICO DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA OAB SOBRE A LEI MUNICIPAL NO PARTICULAR. O cargo de Diretor de Departamento Jurídico de Prefeitura, por sua própria natureza, consubstancia cargo de direção de órgão da Administração Pública direta, subsumindo-se à hipótese do inciso III do artigo 28 do Estatuto da OAB, combinado com o artigo 29. (...)” – Processo nº E-3.722/2009, relator Eduardo Teixeira da Silveira.

Fonte: Site da OAB/SP. www.oabsp.org.br em “Tribunal de Ética” – Ementário – 518ª Sessão de 12/2/2009.

E também do Egrégio Conselho Federal:

“PROCURADOR GERAL DE PREFEITURA MUNICIPAL Incompatibilidade para o exercício da advocacia. Legitimação apenas para o exercício da advocacia à função que exerce” – CFOAB - OAB/SC – Pleno – Processo nº 3.695, Acórdão nº 012/98, julgado em 06/03/98, unânime, relator Conselheiro Afonso Buerguer Filho.

A Lei nº 8.906/94 elenca em seu artigo 28 os fatos restritivos do exercício da advocacia e, no seu inciso III, encontramos o enquadramento dos ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou Indireta, que é o caso do i. consulente.

E a incompatibilidade perdura enquanto ocupar o cargo, mesmo em períodos de férias, licenças ou afastamento temporário. Mas estará legitimado ao exercício da advocacia ligada à função que exerce se ocupar cargo jurídico. É a denominada incompatibilidade excepcionada prevista pelo artigo 29  do  Estatuto.

O disposto no artigo 28, inciso III, abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento – se efetivo ou comissionado – destes mesmos cargos ou funções. Esta é a característica fundamental para fins de enquadramento na incompatibilidade do mencionado inciso III, sendo irrelevante  o  título  que  se  dê  ao  cargo  ou  função  exercido.

O cerne da questão, como preleciona o destacado membro deste Tribunal Deontológico, Fabio Kalil Vilela Leite “cinge-se na análise da denominação do cargo exercido (...) e das repercussões daí derivadas, quanto às limitações do exercício da advocacia. (...) O Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupadas por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com o tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições exteriorizadas em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, de onde advém a proibição total daquela e, como no caso epigrafado, a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto. Nesta tipificação o advogado somente poderá exercer a advocacia exclusivamente vinculada à função e em mais nenhuma atividade” (ementa  citada).

“A definição do ‘poder de decisão’ deve se orientar pelos princípios nos quais se fundamentam as incompatibilidades para o exercício profissional. A incompatibilidade tem sua razão de ser na preocupação de resguardar a dignidade da advocacia, preservando, sobretudo, a independência profissional e coibindo a possibilidade de tráfico de influência, captação de clientela e concorrência desleal” (ESTATUTO DA ADVOCACIA – Comentários e Jurisprudência, Gisela Gondin Ramos,  OAB / SC editora, 1ª edição, página 310).

Pelos princípios, nos quais se fundamentam as incompatibilidades, a renúncia aos mandatos é de rigor e, pela competência atribuída pelo artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da Seccional Paulista, cabe à Douta Comissão de Inscrição e Seleção as anotações no prontuário do advogado.

É o parecer que fica submetido ao elevado critério dos demais membros julgadores; com acolhimento das sugestões apresentadas.