E-3.749/2009


CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) - INCOMPATIBILIDADE - INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 28, INCISO III, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA

Advogado que passa a exercer cargo de chefia de governo municipal, como Secretário, mesmo de área não jurídica, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento, se efetivo ou comissionado, destes mesmos cargos ou funções, sendo irrelevante o título que se lhes dêem. Pelos princípios nos quais se fundamentam as incompatibilidades, a renúncia ou substabelecimento sem reservas é de rigor. E a incompatibilidade perdura enquanto ocupar o cargo, mesmo em períodos de férias, licenças ou afastamento temporário. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra "c" do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E-2.304/2001, E-3.126/05, E-3.172/05 e E-3.722/2009.
Proc. E-3.749/2009 - v.u., em 21/05/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – O i. consulente, advogado inscrito nos quadros da OAB/SP (cf. fl 06), informa estar ocupando “o cargo comissionado de Secretário de Administração, Finanças e Orçamento da Prefeitura Municipal da (...) – SP”. À título de esclarecimentos destaca que “nas atribuições do referido cargo não estão previstos poderes relevantes de decisões, pois estas cabem exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo”. Deseja saber de eventuais impedimentos ou incompatibilidades.

É o breve relatório.

PARECER – Fazendo sempre coro com o eminente Zanon de Paula Barros, ora revisor, quando analisa casos de incompatibilidades e impedimentos, previstos no Capitulo VII (artigos 27 a 30) da Lei nº 8.906/94, vinha entendendo até então que, quando analisados, deveríamos nos limitar apenas às questões éticas. Isto porque a competência sobre tal matéria é atribuição da Douta Comissão de Seleção, a teor do que dispõe o artigo 63 do Regimento Interno da OAB/SP. Agora, ainda que tardiamente, proponho uma nova posição. Tal seja. O mencionado artigo 63 em sua letra ‘c’ do Regimento Interno dispõe expressamente: “Caberá, privativamente, à Comissão verificar o efetivo exercício profissional por parte dos inscritos, bem como os casos de impedimento, licenciamento ou cancelamento da inscrição”. Cita expressamente os casos de impedimento, mas não menciona os casos de incompatibilidade, ao mesmo tempo em que se obriga a “verificar o efetivo exercício profissional por parte dos inscritos”, bem como “o cancelamento da inscrição”. Podemos entender que a verificação do efetivo exercício profissional abrange os casos de incompatibilidades.

Por que então não menciona expressamente, como faz no caso de impedimentos? Além disso, no Processo nº E-3.303/06, relatado justamente pelo e. Zanon de Paula Barros, que enfrenta o mesmo tema, a respectiva consulta foi encaminhada pela Douta Comissão de Seleção com o seguinte despacho: “A consulta deverá ser encaminhada para a Turma Deontológica da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil que tem competência para versar sobre a matéria, porquanto a Comissão de Seleção e Inscrição cuida apenas de Inscrição e Seleção de Advogados e Estagiários” (sic).

Ora, se a própria Comissão de Seleção nos delega essa atribuição e a Turma Deontológica está preparada para fornecer os necessários subsídios, valiosos para elucidar esses casos, por que nos furtarmos a isso? O que realmente não devemos fazer é invadir competência alheia. Uma vez reconhecida nossa participação pela própria Comissão de Seleção e em face da obscuridade do artigo 63, letra ‘c’, do Regimento Interno da OAB/SP, tenho que dúvidas e questionamentos sobre incompatibilidades, como também sobre impedimentos, cabem, sempre de forma subsidiária, à Turma Deontológica elucidar. Mas rigorosamente sobre a parte ética da questão.

Superada esta parte, resta-nos adentrar ao tema da consulta.

O cargo de Secretário de Administração, Finanças e Orçamento exercido pelo i. consulente sofre restrições idênticas a de outras funções da mesma natureza na Administração Pública. Precedentes desta Casa têm deixado claro que a função de chefia de Governo (Secretariado) gera incompatibilidade para o exercício da advocacia:

“EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – INCOMPATIBILIDADE ABSOLUTA – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS. O advogado que exerce o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos não pode advogar, mesmo que em cidade vizinha ou outra comarca, enquanto ocupar o cargo. (...)” – Processo nº E–2.304/2001, Relator Osmar de Paula Conceição Júnior – Revisor Benedito Édison Trama – Presidente Robison Baroni – 19/04/2001 – in “Julgados” – Vol. IX, pág. 423.

“PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE – CIDADES DE PORTE MÉDIO E PEQUENO – INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA FORMAL ESTABELECENDO HIERARQUIA – CARGO PRECÁRIO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, DE CONFIANÇA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO – IMPERATIVO SUBSTABELECER SEM RESERVAS OS PROCESSOS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO   EM PARTICIPAR DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Mesmo inexistente estrutura formal de Secretaria Jurídica, o Procurador Geral ou outra denominação equivalente é visto pela sociedade como personagem principal, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese, oriundas de honrosos cargos, como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando via de conseqüência em captação de causas e clientes. (...) Inteligência do artigo 29 do Estatuto e precedentes deste Tribunal nos Processos nºs 3.126/05, 2.304/01, 2.282/01 e do Conselho Federal proc. nº 005.218/ 98/PCA-SC” – Proc. nº E-3.172/05, rel. Fábio K. Vilela Leite, rev. Jairo Haber – Presidente João T. Grande, 16/06/05 – in  “Julgados”, vol. XII (a publ.).

“INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA – OCUPAÇÃO DE CARGO DE DIREÇÃO – DIRETOR DE DEPARTAMENTO JURÍDICO DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA OAB SOBRE A LEI MUNICIPAL NO PARTICULAR. O cargo de Diretor de Departamento Jurídico de Prefeitura, por sua própria natureza, consubstancia cargo de direção de órgão da Administração Pública direta, subsumindo-se à hipótese do inciso III do artigo 28 do Estatuto da OAB, combinado com o artigo 29. (...)” – Processo nº E-3.722/2009, relator Eduardo Teixeira da Silveira. Fonte: Site da OAB/SP. www.oabsp.org.br em “Tribunal de Ética” – Ementário – 518ª  Sessão de 12/2/2009.

A Lei nº 8.906/94 elenca em seu artigo 28 os fatos restritivos do exercício da advocacia, e, no seu inciso III encontramos o enquadramento dos ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública, que é o caso do consulente. 

O disposto no artigo 28, inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento – se efetivo ou comissionado –, destes mesmos cargos ou funções. Esta é a característica fundamental para fins de enquadramento na incompatibilidade do mencionado inciso III, sendo irrelevante o título que se dê ao cargo ou função exercido.

O cerne da questão, como preleciona o destacado membro deste Tribunal Deontológico, Fabio Kalil Vilela Leite “cinge-se na análise da denominação do cargo exercido (...) e das repercussões daí derivadas, quanto às limitações do exercício da advocacia. (...) O Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupadas por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com o tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições exteriorizadas em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, de onde advém a proibição total daquela e, como no caso epigrafado, a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto. Nesta tipificação o advogado somente poderá exercer a advocacia exclusivamente vinculada à função e em mais nenhuma atividade”  (ementa citada).

“A definição do ‘poder de decisão’ deve se orientar pelos princípios nos quais se fundamentam as incompatibilidades para o exercício profissional. A incompatibilidade tem sua razão de ser na preocupação de resguardar a dignidade da advocacia, preservando, sobre tudo, a independência profissional e coibindo a possibilidade de tráfico de influência, captação de clientela e concorrência desleal” (ESTATUTO DA ADVOCACIA – Comentários e Jurisprudência, Gisela Gondin Ramos, OAB / SC editora, 1ª edição, página 310).

E a incompatibilidade perdura enquanto ocupar o cargo, mesmo em períodos de férias, licenças ou afastamento temporário.

Pelos princípios que determinam as incompatibilidades, a renúncia aos mandatos é de rigor e, pela competência atribuída pelo artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da Seccional Paulista, cabe à Douta Comissão de Seleção as anotações no prontuário do advogado.

É o parecer que fica submetido ao Egrégio Colegiado.