E-3.776/2009


ADVOCACIA - MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR - AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A MUNICIPALIDADE QUE O REMUNERA - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR PERANTE O JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA EM QUE EXERCE REFERIDO CARGO AINDA QUE EM CAUSA PRÓPRIA - POSSIBILIDADE DE CONCORRER A CARGO DE DIREÇÃO EM SUBSECÇÃO DA OAB SE O CARGO NÃO ENSEJAR DEMISSÃO AD NUTUM - INTELIGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O membro do Conselho Tutelar não exerce cargo incompatível com a advocacia, a despeito dos relevantes poderes a ele outorgados por lei e do grande potencial de captação de clientela. Está, no entanto, impedido de advogar contra o Poder Público que o remunere, nos termos do art. 30, I, do EAOAB. Está, ainda, impedido de advogar perante o Juízo da Infância e da Juventude da Comarca em que exerce sua função pública, ainda que em causa própria. O membro do Conselho Tutelar, por não exercer atividade incompatível com a advocacia e caso não se trate de função passível de demissão ad nutum, não é inelegível para cargo de direção na OAB, à míngua de previsão legal em sentido contrário no art. 63, § 2º do EAOAB e no art. 131, § 2º, do Regulamento Geral do citado EAOAB. Precedentes do TED I: Processos E-3.738/2009, E-3.590/2008, E-3.577/2008, E-2.757/2003, E-1.718/98, E-3.014/2004, E-2.968/2004 e E-3.685/2008. Proc. E-3.776/2009 - v.u., em 18/06/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente em exercício Dr. JAIRO HABER.

RELATÓRIO – Após colacionar recentíssimo precedente deste Sodalício, segundo o qual não há incompatibilidade do membro do Conselho Tutelar para o exercício da advocacia, o consulente quer saber se o advogado, membro do aludido conselho, poderia concorrer para cargo de diretoria em subsecção da OAB.

Informa que o cargo de membro do Conselho Tutelar não comporta demissão ad nutum.

PARECER – Após profícuo debate, este Sodalício aprovou, por maioria de votos, parecer, invocado pelo próprio consulente, da lavra do eminente julgador ZANON DE PAULA BARROS, cuja ementa passo a transcrever:

I – INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. II – INCOMPATIBILIDADE INEXISTÊNCIA – IMPEDIMENTO ÉTICO – MEMBRO DE CONSELHO DA COMUNIDADE. III – PROCESSO DISCIPLINAR NA OAB – PROCURAÇÃO PARA ADVOGADO PARA A REPRESENTAÇÃO – USO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS DE AUTOS EM SEGREDO DE JUSTIÇA. IV – SIGILO PROFISSIONAL E SEGREDO DE JUSTIÇA – DEFESA DO ADVOGADO CONTRA CLIENTE – SITUAÇÕES DISTINTAS. I – INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. Membro de Conselho Tutelar, apesar de exercer função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, com larga margem para captação ilícita de clientela, não tem incompatibilidade para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. Como o art. 28, do EAOAB, especifica detalhadamente as atividades incompatíveis com a advocacia e nelas não inclui, nem por semelhança, a função de membro dos citados Conselhos, não há como se lhes impedir o exercício da Advocacia. Por outro lado, sendo remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também, como reiteradamente tem decidido esta Turma Deontológica, impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares. II – INCOMPATIBILIDADE INEXISTÊNCIA – IMPEDIMENTO ÉTICO – MEMBRO DE CONSELHO DA COMUNIDADE. Pelos mesmos motivos já citados, inexiste incompatibilidade para o exercício da advocacia por membro de Conselho da Comunidade. Também não se lhe aplica o impedimento estabelecido no art. 30, inciso I, do EAOAB, simplesmente por que a função de membro de Conselho da Comunidade não é remunerada. Há, no entanto, vedação ética para que membros de tais Conselhos advoguem na justiça criminal das Comarcas onde são conselheiros da comunidade. Proc. E-3.738/2009 – em 16/04/2009, quanto aos temas I e II, v.m. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com declaração de voto divergente do Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE; quanto aos temas III e IV, v.u. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

A dúvida do consulente, na verdade, não diz respeito à incompatibilidade, já afastada por este Sodalício, da advocacia com o cargo de membro de Conselho Tutelar.

A questão posta na consulta é a possibilidade ou não do membro de Conselho Tutelar, que é advogado, se candidatar em eleições para diretoria de subsecção da OAB.

Pois bem. A respeito da elegibilidade para cargos de diretoria em subsecções da OAB, o art. 63, § 2º do EAOAB assim dispõe:

“O candidato deve comprovar situação regular junto à OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de cinco anos.”

Já o art. 131, § 2º do Regulamento Geral do EAOAB, reza o seguinte:

§ 2º Somente integra chapa o candidato que, cumulativamente:80

a) seja advogado regularmente inscrito na respectiva Seccional da OAB, com inscrição principal ou suplementar;

b) esteja em dia com as anuidades;

c) não ocupe cargos ou funções incompatíveis com a advocacia, referidos no art. 28 do Estatuto, em caráter permanente ou temporário, ressalvado o disposto no art. 83 da mesma Lei;

d) não ocupe cargos ou funções dos quais possa ser exonerável ad nutum, mesmo que compatíveis com a advocacia;

e) não tenha sido condenado por qualquer infração disciplinar, com decisão transitada em julgado, salvo se reabilitado pela OAB;

f) exerça efetivamente a profissão, há mais de cinco anos, excluído o período de estagiário, sendo facultado à Comissão Eleitoral exigir a devida comprovação;

g) não esteja em débito com a prestação de contas ao Conselho Federal, no caso de ser dirigente do Conselho Seccional.

Como se vê da leitura dos dispositivos supra, não havendo incompatibilidade do membro do Conselho Tutelar com o exercício profissional da advocacia e se o citado cargo não ensejar, efetivamente, demissão ad nutum, não há inelegibilidade, salvo se ausentes os demais requisitos acima indicados.        

Embora o membro do Conselho Tutelar tenha, como salientado pelo douto julgador ZANON DE PAULA BARROS, “evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, com larga margem para captação ilícita de clientela” e que possa trazer vantagens quiçá indevidas no processo eleitoral ou mesmo indesejáveis conflitos de interesse¹, o fato é que nem a lei nem o regulamento impuseram limites à candidatura à diretoria de subsecção da OAB de advogado que seja membro de Conselho Tutelar (art. 63, § 2º do EAOAB e no art. 131, § 2º, do Regulamento Geral do citado EAOAB).

É o parecer que submeto à elevada consideração dos meus pares.

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¹ O Presidente de Subsecção da OAB pode, por exemplo, ter que se bater contra Conselho Tutelar que não respeitar prerrogativas ou restringir o exercício, em seu âmbito, da função de advogado.