E-3.854/2010


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIAS - POSSIBILIDADE LEGAL - CONSIDERAÇÕES SOB O ASPECTO ÉTICO.

Por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de documentar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da Classe dos Advogados. Gravação não ostensiva: sob o ponto de vista ético, é vedada essa prática ao advogado, em nome do dever de lealdade processual, devendo o interessado comunicar previamente ao juiz e à parte contrária a sua pretensão de registrar o ato processual. Audiência preliminar (art. 331 do CPC): pode afigurar-se útil e legítima aos advogados das partes, no exercício do contraditório, a pretensão de gravar ostensivamente a audiência preliminar, independentemente da finalidade de mero cotejo com o termo de audiência, eis que cabe ao advogado colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (art. 7º, inciso VI, alínea ?c? do EAOAB), Audiência ou fase de conciliação: quando se tratar de ato destinado a tentativa de conciliação, é vedada ao advogado a gravação, ainda que cientes as partes, seja por sua inutilidade, seja para não inibir as tratativas de negociação, que pressupõem predisposição para o entendimento com espíritos desarmados (CED, art. 2º, VI). Audiências em processos que tramitam sob segredo de Justiça: cabimento, desde que o advogado comunique ao juiz a intenção de gravar o ato processual, incumbindo-se este de alertar as partes, o que se afigurara consentâneo com os deveres deontológicos impostos ao exercício da advocacia, com preservação do sigilo nos termos do disposto nos artigos 25 a 27 do CED. Proposta de encaminhamento às Doutas Comissões de Prerrogativas e de Informática, com vistas à regulamentação da matéria junto ao Poder Judiciário. Proc. E-3.854/2010 - v.m., em 20/05/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, com declaração de voto divergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Honra-nos a (...), com a consulta do seguinte teor:

“O (...) vem solicitar a Vossa Senhoria parecer acerca do entendimento adotado por esse Egrégio Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, em matéria de aplicação prática do art. 417 do Código de Processo Civil, que faculta às partes a gravação da audiência.

A fim de resolver amplo estudo sobre o tema, (...) está buscando reunir subsídios para se posicionar sobre os aspectos éticos envolvidos, especialmente nos casos de gravação não ostensiva, gravação de audiências de conciliação e também daquelas realizadas no curso de processos que tramitam em segredo de justiça, ou seja, com restrição à publicidade externa.”

A consulta é de ser conhecida, dado o inegável interesse que sua solução desperta para a Classe dos Advogados.

PARECER - I – Considerações gerais.

Sob o enfoque do princípio da oralidade, constitui a audiência de instrução e julgamento momento culminante do processo civil, no desdobramento dos corolários da imediação (contato direto do juiz com as partes, seus advogados e as provas), da concentração da causa em breve período, da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, e, ainda, salvo casos excepcionais, da preconizada identidade física do juiz, para que o julgamento se realize pelo magistrado que teve contato direto com esses atos processuais1.

Conquanto o Código de Processo Civil de 1939 tenha expressamente adotado, em sua Exposição de Motivos, a opção pelo procedimento oral, o que vigora atualmente no redimensionado Código Buzaid, de 1973, é um modelo procedimental misto, combinando a palavra escrita com a falada como meio de convencimento do julgador2.

Essa tendência de informalização do processo, no entanto, associada à sempre reclamada busca pela celeridade da Justiça, foi retomada pela Constituição Federal de 1988, ao criar os Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante o procedimento oral e sumaríssimo (art. 98, inciso I), ora, também, pela EC 45 que acresceu ao artigo 5º da CF o inciso LXXVII, para garantir o direito constitucional à razoável duração do processo.

A Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, - de uma informalidade impressionante, segundo a doutrina3 - regulamentou os juizados cíveis e criminais. A par da maior facilidade do acesso à Justiça, do emprego maciço da conciliação (ou da possibilidade de opção pelo juízo arbitral), prestigiou-se o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullitè sans grief)4, e adotando-se a gravação em fita magnética ou equivalente como o sistema regular de documentação para os atos não essenciais, quais sejam, os depoimentos em geral, cuja transcrição é facultada ao interessado, em caso de recurso (art. 13, § 3º e 44)5.

Referida transcrição, no entender de Ricardo Cunha Chimenti, deve ser entendida como a reprodução de uma fita para outra, e não a expressão escrita dos sons6.

Contudo, mesmo antes da edição da vigente Lei dos Juizados Especiais, o Código de Processo Civil já introduzira significativa inovação no capítulo dedicado à prova testemunhal, por força da Lei nº 8.952, de 13.12.1994, que deu a seguinte redação ao artigo 417:

Art. 417. O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação.

Abarcando, assim, no termo gravação, as novas e cada vez mais sofisticadas tecnologias de captação de sons e imagens, a par de ainda referir-se às obsoletas e pouco utilizadas técnicas de taquigrafia e estenotipia, o Código, na verdade, não apenas inseriu na parte final do caput do artigo 417 apossibilidade de gravação de depoimentos pelos próprios interessados, como abriu ensejo á utilização de outros métodos idôneos de documentação.

Como refere a doutrina, é preciso distinguir, pois “a gravação de que aqui se cogita é feita pelas partes como ato privado, em seu interesse próprio e para melhor controle e conservação do conteúdo do depoimento; uma vez realizada, pode suprir a necessidade de transcrição de fitas estenotípicas ou de registros taquigráficos, mas de forma alguma pode ser vista como um ônus às partes, de modo que sempre lhes assistirá o direito à passagem dos registros citados para a forma literal.” 7(g.n.)

Na prática, a escassa disponibilidade de profissionais tecnicamente qualificados em estenotipia ou taquigrafia e a demora na transcrição das respectivas fitas e registros em nada iria contribuir para a celeridade e informalidade da realização da Justiça, muito embora alguns juízes já venham empregando, por sua conta, sistemas digitais de documentação das audiências, com imagem e som.

II. As gravações ambientais no processo civil e os parâmetros morais

Feitas essas considerações de ordem contextual, indispensáveis, a nosso ver, para a adequada colocação do tema, o questionamento que ora se coloca, e que claramente se depreende da consulta, é bastante singular, pois diz respeito à gravação de audiência pelas partes interessadas, com seus desdobramentos éticos, em especial nos casos de (i) gravação não ostensiva, (ii) gravação de audiências de conciliação e, (iii) das audiências realizadas no curso de processos que tramitam sob segredo de Justiça.

Primeiramente, no tocante à gravação, em si mesma considerada, entende-se por gravação clandestina o registro, por um dos interlocutores, com o desconhecimento do outro, da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravação ambiental). Já por interceptação (também denominada telefônica ou ambiental, conforme se realize por telefone ou ao vivo), tem-se a interferência de uma terceira pessoa, estranha à conversa, que dela toma conhecimento ou a registra, à revelia dos seus participantes. A nota distintiva, no dizer dos juristas peninsulares, é o chamado fator terzeitá.

No caso, a gravação da audiência, pelas partes, por se tratar a audiência de ato pluripessoal do processo (actum trium personarum) que pressupõe a participação das partes, poderia ser entendida, mais propriamente, como uma hipótese de gravação ambiental, posto ser um dos presentes e partícipes (partes e advogados) do ato que a realiza, e não um estranho (terceiro).

A diferença, fundamental, em termos jurídicos, é que, diversamente da gravação ambiental comum, que comumente se realiza fora do processo, em momento anterior a este, e ali vem a ser eventualmente apresentada como prova, não sendo objeto de regulamentação pelo legislador, a gravação de audiências constitui, por princípio, direito das partes, expressamente assegurado pelo artigo 417, caput  do CPC.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, dão conta da abrangência do citado artigo 417 do CPC, ao entenderem que:

(...) A gravação que se permite à parte, não é apenas de seu depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. 8

Não se trata, doravante, de perquirir sobre a sua legalidade, mas sobre os contornos éticos de sua utilização nas situações hipotéticas apresentadas pela Consulente, posto que a lei, aparentemente, não traça qualquer parâmetro.

Porém o Código de Processo Civil, ao mesmo tempo em se mostra receptivo às inovações tecnológicas, ao estampar, no artigo 332, regra de admissibilidade genérica dos meios de prova, inclusive atípicos (quais sejam, os não especificados em lei), condiciona-os, contudo, à observância dos parâmetros legais e morais vigentes:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Tais restrições refletem o espírito do Anteprojeto de 1973, elaborado pelo Ministro Alfredo Buzaid, de impor limites ético-jurídicos à luta forense, como se extrai da sua Exposição de Motivos:

“Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes sirvam-se dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos, porque tal comportamento não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da justiça.” (g.n.)

Por seu turno, o Código de Ética e Disciplina da OAB constitui o referencial deontológico que regula o exercício da advocacia, dispondo, em seu artigo 2º, acerca dos princípios informadores da profissão e dos deveres do advogado:

Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Parágrafo único. São deveres do advogado:

I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

III - velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV - empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

Constitui a lealdade mandamento ético fundamental do advogado, extraído do célebre decálogo do jurista uruguaio Eduardo Couture, que assim se expressou:

Sê leal. Leal para com teu cliente, que não deves abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal para com o adversário, ainda mesmo que ele seja desleal para contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos, e deve confiar no que tu dizes e que, quanto ao direito, vez por outra, deve confiar no que tu dizes”. 9

O modelo ético de atuação do advogado, informado pelos deveres de destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé, como previsto no art. 2º, II do CED, erige-se à custa de uma série de direitos inalienáveis, quais sejam, as prerrogativas expressas no Estatuto da Advocacia, em especial do previsto no art. 7º, incisos X, XI e XIX, que asseguram ao advogado, no momento emblemático da audiência:

X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

Outrossim, e por força também do disposto no artigo 6º do Estatuto da Advocacia,

Art. 6º - Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único - As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da Justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Paralelamente, impõe-se ao advogado o dever de urbanidade em relação aos sujeitos do processo e às partes, como aos serventuários da Justiça:

Art. 44. Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.

Art. 45. Impõe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços.

Dessa forma, por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de documentar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da Classe dos Advogados.

III – Resposta aos quesitos da Consulente:

Passamos, doravante, a responder sobre a admissibilidade, do ponto de vista ético, das gravações de audiências, nas hipóteses suscitadas pela Nobre Consulente:

(i) - Gravação não ostensiva:

Muito embora não vigore em nosso país, a exemplo do que ocorre em alguns Estados da América do Norte, o sistema “two part consent”, que condiciona a validade da gravação clandestina ao prévio conhecimento da parte contrária10, sob o ponto de vista ético, é de recomendar-se ao advogado que pretenda realizá-la, em nome do dever de lealdade processual, que comunique previamente ao juiz e á parte contrária a sua pretensão.

A propósito, a Ordem dos Advogados do Brasil, por seu Conselho Seccional do Distrito Federal, impetrou mandado de segurança contra ato de juiz que procedeu à apreensão de aparelhagem eletrônica de gravação e reprodução de som, utilizada pelo patrono do autor em ação de separação litigiosa, tendo sido concedida a segurança pela 1ª Câmara Civil do TJDF11, tendo o I. Relator Des. Natanael Caetano fundamentado seu voto no parecer do Ministério Público, sob o argumento decisivo de que

(...) o excesso praticado pela ilustre magistrada configurou-se em violação de direito líquido e certo dos patronos de no amplo exercício das prerrogativas advocatícias, procederem à gravação de todos os atos da audiência, ferindo, até mesmo, por via reflexa, a ampla garantia do contraditório assegurada à parte patrocinada.”

Concordando com o posicionamento do Relator, a Des. Diva Lucy Ibiapina consignou que o disposto no artigo 417 do CPC  não constitui direito processual absoluto, daí que o juiz, na direção do processo, “pode e deve tomar as providências necessárias a impedir gravações sub-reptícias.

Ao final dos debates, o I. Relator referendou o posicionamento contrário à gravação não ostensiva, oferecendo sugestão no sentido de que

“qualquer juiz, por prudência, deve registrar que a audiência está sendo gravada pelo advogado da autora ou do réu. Com isso, se houver divergência entre a gravação e o que está no termo de audiência, prevalecerá o que estiver no termo de audiência.”

Muito embora compartilhemos da posição do I. Relator, no tocante à necessidade de prévia comunicação pelo advogado da gravação que fará realizar, parece-nos que o real objetivo da gravação facultada pelo artigo 417 do diploma processual é, como salientado pela doutrina, assegurar um padrão fidedigno de comparação da transcrição dos depoimentos contida no termo de audiência com a gravação efetuada, vale dizer, para melhor controle e conservação do conteúdo do depoimento, não se podendo aceitar a presunção judicial de que o conteúdo do termo de audiência sempre deve prevalecer. A própria falibilidade humana no ato da transcrição normalmente cede aos recursos da tecnologia, desde que imune o material obtido de possíveis contrafações ou expedientes fraudulentos, que visem deturpar o sentido da prova obtida.

A propósito, a jurisprudência deste Sodalício é no seguinte sentido:

441ª SESSÃO DE 21 DE FEVEREIRO DE 2002

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - UTILIZAÇÃO DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA - REGRA DO SIGILO
É vedada pela ética a utilização de gravação telefônica feita sem autorização judicial ou conhecimento do interlocutor, de escritório de advocacia, mesmo que para fazer prova em procedimento administrativo disciplinar interno da OAB, em face da inviolabilidade profissional preconizada no art. 133 da Constituição Federal e no art. 7º, II, do EAOAB. (g.n.)

Proc. E-2.507/01 - v.u. em 21/02/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR - Rev. Dr. ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Assim, deve-se reputar eticamente vedada a prática de gravação não ostensiva de audiências.

(ii) –Gravação de audiências preliminares e de conciliação

A tentativa de conciliação pelo juiz pode ter lugar, no processo civil, a qualquer tempo (art. 125, IV ), sendo prevista no procedimento sumário (art.  277), e, no procedimento ordinário, em mais de um momento, na audiência preliminar (art. 331, § 1º), na fase conciliatória das causas relativas à família (art. 447, parágrafo único) e antes de iniciar a instrução (art. 448), ou, entre as partes, até mesmo na esfera extraprocessual.

Em acurada análise crítica da ora denominada audiência preliminar do artigo 331 do CPC, redimensionado pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, lembra José Rogério Cruz e Tucci que a ausência da parte e de seu procurador continua não acarretando qualquer sanção processual àquele que não se faz presente, e observa que a modificação ”parece ter sido motivada pelos problemas práticos que a designação da audiência preliminar estava causando , em decorrência da pletora de causas e do conseqüente acúmulo do serviço judiciário. Para o sucesso da audiência, exige-se naturalmente que o juiz conheça o processo, mas, para conhecê-lo, deve, à evidência, dispor de tempo!.”12

Visto que a nova “audiência de conciliação” não almeja apenas autocomposição da lide, delegando-se ao juiz o exame da conveniência da realização desse ato processual (art. 331, § 3º), podendo, contudo, em não se verificando a conciliação, envolver decisões sobre a fixação dos pontos controvertidos da lide, solução de questões processuais pendentes e determinação de provas (art. 331, § 2º), pode-se afigurar útil e legítima aos advogados das partes, no exercício do contraditório, a pretensão de gravar essa audiência preliminar, independentemente do mero cotejo com o termo de audiência, eis cabe ao advogado colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (art. 7º, inciso VI, alínea “c” do EAOAB).

Já, em se restringindo a audiência à mera tentativa de conciliação, pressuposto para se tornar viável eventual entendimento é o comparecimento das partes e seus patronos com predisposição mínima para concessões recíprocas. Ademais, constitui dever do advogado, previsto no artigo 2º, inciso VI do CED, estimular a conciliação entre os litigantes.

Parece-nos, pois, que a gravação, nesse caso, se afigura não só despicienda como inibidora do franco entendimento, podendo até mesmo levar ao espúrio propósito de obter declarações involuntárias das partes ex-adversas, contaminando-se assim a prova obtida pela deslealdade, resultando moralmente ilegítima para ulterior utilização.

Ressalte-se que, na praxe forense, o conteúdo da conciliação sequer figura em ata, dela constando apenas referência a ter sido ou não exitosa, e nesse caso, os termos do acordo.

Assim, seja pela sua inutilidade, seja por inibir as partes nas tratativas de conciliação, não deve ser admitida a gravação das audiências conciliatórias ou de fase de audiência destinada á tentativa de composição.

(iii) - Audiências em processos que tramitam sob segredo de Justiça

Sob esse aspecto, a questão inspira divergência na doutrina processual.

De um lado, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery assim entendem:

”Mesmo que se trate de processo que corre em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiro, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso, deverão as partes preservar a intimidade recíproca umas das outras mantendo as gravações para seu uso privado.”13

De outro lado, Vicente Greco Filho obtempera no sentido de que:

“A possibilidade de as partes gravarem a audiência, prevista pela redação dada ao artigo 417 pela Lei nº 8.925/94, não pode aplicar-se aos casos de segredo de justiça (art. 155). Este visa resguardar a intimidade das partes em face de terceiros, mas também de uma parte em face da outra, o que ficaria violado se uma parte pudesse manter em seu poder gravação de audiência. Entendo, pois, que, se se trata de ação em segredo de justiça por força de lei ou do determinado pelo juiz, não poderão as partes fazer a gravação dos depoimento. Trata-se, portanto, de um direito relativo, e não absoluto, que pode ser restringido pelo juiz para evitar prejuízo ao direito à intimidade das partes e, eventualmente, de outros envolvidos no processo.”14

Contudo, a jurisprudência adrede colacionada também oferece subsídios, visto tratar-se de gravação em ação de separação litigiosa, tendo o I. Relator entendido, com supedâneo no parecer ministerial, que:

“Assim conquanto o ato de apreensão dos aparelhos de gravação pela ilustre magistrada tenha tido por fim extremo zelo pelo segredo de justiça aludido no art. 155, II, do CPC, houve excesso do juízo a quo  na medida em que opôs o segredo aos próprios procuradores da parte, o que não pode ser admitido.

Com efeito, por obvio, o segredo de justiça não pode ser oposto às próprias  partes, nem a seus patronos, os quais podem a qualquer tempo destes obter cópias.”

Considerando que, na hipótese de gravação de audiência, o que ocorre é uma modalidade de gravação ambiental, em que as partes encontram-se, em última análise, documentando a própria conversação, o que seria de censurar-se é tão somente o eventual comportamento astucioso e desleal do autor das gravações, procurando fazer com que a parte ex-adversa caísse em contradição ou fosse induzida a dizer aquilo que não pretende, ou a posterior revelação indevida, com violação do dever de sigilo profissional.

A propósito, já contém o estatuto processual a regra do artigo 416, § 1º, no sentido de vedar constrangimentos ou perguntas dirigida (leading questions) à testemunha:

§ 1o As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não Ihes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.

Daí que somente se nos afiguraria cabível a gravação de audiências sob segredo de justiça, desde que, na linha da recomendação inicialmente tecida pelo I. Desembargador do TJDF, e das respostas aos quesitos anteriores, o advogado comunicasse ao juiz a intenção de gravar o ato processual, incumbindo-se este de alertar as partes, o que se afiguraria consentâneo com os deveres deontológicos impostos ao exercício da advocacia, com preservação do sigilo nos termos do disposto nos artigos 25 a 27 do CED.

IV – Propostas e sugestões

Por fim, e retomando-se o ponto de partida, em que questionávamos a dicção do caput  do artigo 417 do CPC, seria de sugerir-se, de lege ferenda, que passasse a prever a gravação dos atos orais do processo, como já vem fazendo, sponte própria alguns magistrados paulistas, que se dispõem, inclusive, a fornecer o arquivo digital ao advogado da parte que os solicite.

De outra parte, segundo notícia publicada no Informativo da AASP, o Tribunal Superior do Trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) receberam software específico para gravação audiovisual de audiências, cujos arquivos serão assinados digitalmente pelos juízes e disponibilizados para consulta a magistrados, partes e advogados em ambiente virtual, num Portal de Audiências.

Foi divulgado, ainda, no portal da UOL, que a Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul expediu o provimento 37/08-CGJ, com a finalidade de agilizar a tramitação dos processos, medida que segundo a notícia atende à Constituição Federal, que prevê a adoção de meios que garantam a celeridade na tramitação dos processos e está prevista no Código de Processo Civil, que autoriza o uso de métodos de gravação para o registro da produção da prova oral em audiências de instrução e julgamento.

Por todo o exposto, submeto o presente parecer aos Doutos Pares, no sentido de ser oferecida resposta aos quesitos da Consulente, e ademais, propondo-se a expedição de cópia deste, caso venha a ser aprovado, com as sugestões e aperfeiçoamentos que forem introduzidos por este Sodalício, à Douta Comissão de Prerrogativas e à Comissão de Informática da Secção de São Paulo da OAB, a fim de que promova estudos sobre a regulamentação do uso das gravações de audiências no âmbito do Poder Judiciário estadual e federal.

 

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR DR. JOSÉ EDUARDO HADDAD.

 

PARECER - A (...) brinda esta Corte com consulta acerca da gravação da audiência e o seu aspecto ético. A relevância da questão se revela no próprio teor da consulta e, nada obstante o parecer irretocável do nobre Relator e um dos membros mais proeminentes desta Corte, suscita polêmica.

Ainda assim, mesmo diante do desafio de abordar tema tão tortuoso do ponto de vista ético, o Douto Relator nos presenteou e, por certo, ao Consulente, com uma verdadeira aula sobre o assunto, abordando os seus diversos aspectos.

Diante de tão judiciosas considerações, difícil se afigura apresentarmos divergência ao parecer exarado, mas, justamente por se tratar de tema tão palpitante, não podemos nos furtar de tecer posicionamento diverso em apenas um dos seus pontos.

No que tange à possibilidade de gravação da audiência de conciliação, o parecer mostrou posicionamento contrário, sustentando que, “...em se restringindo a audiência à mera tentativa de conciliação, em que as partes devem, para se tornar viável a realização de eventual entendimento, comparecer com predisposição mínima para concessões recíprocas, parece-nos que a gravação, nesse caso, se afigura não só despicienda como eventualmente predestinada a obter declarações involuntárias das partes ex-adversas, contaminando-se assim a prova obtida pela deslealdade, tornando-se moralmente ilegítima para ulterior utilização”

Assim nos parece, diante da colocação contida no douto parecer, que a gravação, pura e simples, da audiência de conciliação, não configura falta ética, mas a sua utilização, sim, pode determinar a ocorrência de violação da conduta ética profissional, dependendo da utilização que se faça dela. Com efeito, o parecer é muito preciso em afirmar que a gravação da audiência está “...eventualmente predestinada a obter declarações involuntárias das partes ex-adversas...”. Ora, se ela está eventualmente predestinada a esse fim, somente “eventualmente” ela poderia ser considerada contrária à ética profissional, sempre que seu uso tivesse, como objetivo, o mau uso desse meio de registro como prova.

Fica, portanto, comprovado que, na verdade, o que torna anti-ética a gravação da audiência de conciliação é a forma com que é utilizada. Daí não ser possível afirmar, de forma absolutamente genérica, que o simples registro gravado da audiência de conciliação seja procedimento contrário à ética profissional. Vale observar que o advogado poderia pretender esse registro apenas como forma de mera lembrança dos termos tratados na conciliação, a fim de que, surgindo outra oportunidade para tanto, pudesse relembrar o que nela se discutiu anteriormente.

Aliás, como bem consta da ementa do parecer, “por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de documentar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da Classe dos Advogados”. É, pois, o advogado, no exercício de suas funções, e dentro dos limites éticos impostos a esse exercício, senhor da conveniência de gravar a audiência de conciliação da qual participou, ficando, posteriormente, responsável pelas conseqüências advindas do seu mau uso.

Outra discrepância que nos afigura presente nesse posicionamento diz respeito à recomendação, mais do que correta, de se evitar a gravação sem o consentimento do juiz e da parte contrária, atendendo os supostos de lealdade e boa-fé processual que devem conduzir o comportamento do advogado no processo. Pois bem, se a gravação, como se recomenda, deve ter a aquiescência do juiz e da parte contrária, difícil sustentar que o advogado que queira gravar a audiência de conciliação, e o fazendo com o consentimento dos demais autores do processo, esteja incorrendo em qualquer falta ética.

A consensualidade do ato, ao nosso ver, atende, como bem ponderou o nobre Relator, aos princípios de lealdade, boa-fé e urbanidade de tratamento com o colega ex adverso e com a autoridade judiciária, não se podendo falar, então, em conduta anti-ética.

Novamente, retornamos a nossa conclusão de que o registro gravado das audiências, porque possível e legal, não se afigura desconduta ética apenas porque realizado dentro deste ou daquele ato processual, mas, em concreto, dada a sua utilização pelo profissional, em desacordo com os limites éticos impostos à sua conduta profissional.

Difícil seria, ainda, sustentar tal conclusão se, como vem ocorrendo, os Tribunais, em seus Regimentos, ou os próprios órgãos jurisdicionais e, ainda, a própria lei, viessem a regrar expressamente a hipótese e permitissem a gravação de toda e qualquer audiência, mesmo a de conciliação. Nesse caso, estaríamos colocando o advogado num dilema insuperável: ter a sua disposição, de conformidade com a lei, autorização para a utilização de instrumento hábil à defesa de seu cliente mas, em o fazendo, estaria praticando falta ética e, nada obstante a legalidade de sua conduta, estaria sujeito a responder pelos seus atos perante a classe.

Nos parece, por todo o exposto, temerária a conclusão de existência de desconduta ética na gravação das audiências de conciliação, de forma geral e abstrata. Nos parece mais acertado afirmar, diante de todas as judiciosas e irretocáveis considerações contidas no parecer, que a falta ética na gravação de audiência conciliatória se faria presente sempre que o objetivo de sua utilização violasse os postulados que norteiam a conduta profissional do advogado sem, no entanto, proibir o profissional do direito de lançar mão de todos os meios lícitos e éticos à sua disposição, para a defesa dos interesses de seu cliente, como figura essencial que é na administração da Justiça, por sua atuação destemida em favor dos que representa.

E nosso parecer divergente.

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1- V. a propósito, de Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel dinamarco, a consagrada obra Teria Geral do Processo – São Paulo, Malheiros, 14ª edição, p. 324 e SS..

2 - Ob. Cit.p. 324.

3 - V. Antonio Raphael Silva Salvador, Juizados Especiais Cíveis, São Paulo : Atlas, 2000.

4 – Segundo o qual somente serão anulados os atos imperfeitos se não preenchidas as finalidades para os quais foram realizados.

5 – Cf. Fábio Tabosa, in Código de Processo Civil Interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, 2004, p. 1289.

6 – Teoria e Prática dos Juizados cíveis Estaduais e Federais, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 122 e SS.

7 - Cf. Fábio Tabosa, ob. cit..

8  - Código de Processo Civil Comentado, 7ª Ed., São Paulo : RT, 2003, p. 760.

9 - Cf. Ruy de Azevedo Sodré,Ética Profissional – Estatuto do Advgado, São Paulo : LTr, 1975, p. 125 e ss.

10 - V., a propósito, nosso Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas, Ambientais e Gravações Clandestinas, São Paulo, RT, 2010.

11 - In RT 867/246.

12 - Horizonte da Nova Audiência Preliminar, in Revista da Procuradoria Geral do estado de São Paulo, jan/dez-2003, p. 281.

13 - Ob. Cit.

14 - Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, São Paulo : Saraiva, 2003, p. 224.