E-3.932/2010


CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL - SOCIEDADE DE ADVOGADOS - SÓCIO QUE PRETENDE DEIXAR A SOCIEDADE - INDEPENDENTEMENTE DA FORMA PELA QUAL SE DÊ A RETIRADA DO ADVOGADO, HÁ A NECESSIDADE DE EXPRESSA LIBERAÇÃO DA SOCIEDADE PARA ATENDIMENTO DE CLIENTES DESTA, DENTRO DO PRAZO DE DOIS ANOS, SOB PENA DE OFENSA AO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO Nº 16/98.

Caso o sócio pretenda deixar a sociedade de advogados a que pertença, só poderá atender os clientes dessa sociedade, dentro do prazo de dois anos, caso haja expressa liberação da sociedade para tanto, pouco importando se a retirada da-se-á por ato unilateral ou se o cliente o procurar ou foi captado pelo advogado. Proc. E-3.932/2010 - v.m., em 18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI, com declaração de voto dos julgadores, Drs. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, FLÁVIO PEREIRA LIMA e LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta elaborada pelo Dr. (...), nos seguintes termos: o consulente esclarece que é sócio de uma sociedade de advogados há vários anos, tendo participado ativamente da constituição da clientela, seja por meio de captação de novos clientes, seja por meio de fidelização de clientes captados por outros sócios e colaboradores. Prossegue dizendo que, em busca de novos desafios profissionais, o consulente pretende iniciar uma nova sociedade, que deverá ser fruto de uma cisão parcial da sociedade atualmente existente.

Sustenta que a Resolução da OAB/SP nº 16/98 não se aplica ao caso de cisão parcial, uma vez que o consulente não poderia ser enquadrado como “advogado desligado.”

Acrescenta que, segundo seu entendimento, referida Resolução também não se aplicaria ao caso de saída da sociedade mediante declaração unilateral, hipótese prevista no artigo 8º, inciso II, do Provimento nº 112/2006, do Conselho Federal.                                                                                                     Aventa tal hipótese, uma vez que, caso não seja possível a “cisão amigável” da sociedade, pode ser compelido a formalizar a sua retirada através de declaração unilateral.

Expostos tais fatos e opiniões, faz quatro perguntas, abaixo transcritas e que serão respondidas a seguir:

1) No caso de cisão parcial de sociedade de advogados, em que não haja acordo expresso entre o sócio retirante e os sócios remanescentes quanto à liberação formal pelo escritório de origem para atendimento dos clientes, é aplicável a vedação de dois anos para atender aos clientes do antigo escritório, prevista na Resolução 16/98?

2) No caso de saída da sociedade mediante declaração unilateral do Consulente, realizada nos termos do artigo 8, inciso II, do Provimento OAB 112/2006, é aplicável a vedação de dois anos para atender aos clientes do antigo escritório prevista na Resolução 16/98?

3) Se os clientes do escritório de origem procurarem a nova sociedade de advogados para patrocinarem seus processos (passados e futuros), haverá alguma irregularidade no atendimento desses clientes por parte da nova sociedade de advogados?

4) Tratando-se de clientes captados diretamente pelo Consulente, é cabível a vedação de dois anos para atender esses clientes do antigo escritório?

PARECER - Necessário primeiramente analisar a possibilidade de conhecimento da presente consulta. Foi formulada por advogado e trata de questão que envolve ética profissional. Assim, nos termos do art. 3º, do Regimento Interno da Seccional de São Paulo, da OAB, entendo que tem esta Turma Deontológica competência para responder a essa consulta, mesmo que se vislumbre se tratar de caso concreto, haja vista precedentes deste Tribunal. Ademais, se trata de tema de grande relevância para a classe de advogados, não podendo esse Tribunal silenciar sobre a consulta, ressaltando que essa será respondida sempre em tese.

Superada a preliminar de conhecimento, antes de passar a responder as perguntas diretamente, entendo pertinente que se façam duas considerações.

Primeiramente, as sociedades de advogados, em razão do disposto no parágrafo único do artigo 983 do Código Civil, são regidas pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, seu regulamento e provimentos. Não há impedimento que se recorra ao código civil, porém, desde que subsidiariamente e sem contrariar as normas especiais. É o que determina a Resolução nº 14 da Comissão das Sociedades de Advogados da OAB/SP.

O provimento nº 112 do Conselho Federal também destaca este caráter especial das sociedades de advogados. Ou seja, não se trata de uma sociedade simples, muito menos de uma sociedade empresária.

Destaco tal  ponto, para que fique clara a natureza especial da sociedade de advogados. Tal conceito é importante para se responder ao quanto questionado pelo consulente.

Por outro lado, a Resolução nº 16/98 visa coibir a concorrência desleal e a captação indevida de clientela. Tal Resolução, que já tem 12 anos de existência, se torna muito mais relevante nos dias de hoje, em que a acirrada competição e a possibilidade de grandes lucros levam alguns advogados e alguns escritórios de advocacia, injustificadamente, a muitas vezes ignorar os princípios mais básicos que norteiam nossa profissão.

Ademais, entendo, diferentemente do consulente, que, quando se diz “advogado desligado de escritório de advocacia ou sociedade de advogados” quer se dizer advogado excluído ou advogado que se retirar, quer seja por ato unilateral, quer seja por alguma operação societária.

Entendo que a Resolução tem interpretação ampla. Se o advogado não mais faz parte dos quadros de uma sociedade de advogados, por qualquer razão que seja, não pode ele advogar para clientes da antiga sociedade pelo prazo de dois anos, a não ser que com autorização desta.

Feitas tais considerações iniciais, passo a responder ao quanto questionado.

Primeiramente, adentra-se na questão da cisão parcial sem acordo entre os sócios. Sem dúvida que possível a cisão parcial de sociedade de advogados. Sem dúvida também que a clientela é o maior ativo de uma sociedade de advogados.

Assim, sem adentrar nas dificuldades em se avaliar uma sociedade de advogados, principalmente o valor de seus clientes, possível a sua cisão parcial com transferência de parte da clientela para outra sociedade de advogados, existente ou a ser constituída, e possível que esta cisão se dê por aprovação da maioria, ou seja, sem acordo entre os sócios, como pergunta o consulente.

Entretanto, não vislumbro como na prática a cisão parcial poderia resolver tal questão de captação de clientela e concorrência desleal. Isto porque, na cisão parcial, caso não ocorra sua aprovação por unanimidade, os sócios da sociedade cindida passariam a ser sócios na outra sociedade e  na mesma proporção que na sociedade cindida. Este é o princípio básico da cisão, ao menos que haja unanimidade entre os sócios, repita-se.

Ou seja, no caso concreto, o consulente passaria a ser sócio de seus sócios em duas sociedades, na cindida e na para qual foi vertido parte do patrimônio desta.

Assim, deixo de me manifestar sob tal hipótese, haja vista não compreender em que momento se daria a retirada do consulente da sociedade.

Todas as outras três questões podem ser respondidas conjuntamente e de forma negativa, haja vista que a todas elas o requisito essencial  da liberação formal pelo escritório de origem não está presente.

Sem tal liberação, o atendimento aos clientes do antigo escritório dentro do prazo de 02 anos se constitui em ofensa ao disposto na Resolução 16/98, pouco importando se o advogado foi procurado ou não pelo cliente, se o advogado foi quem captou ou não o cliente. Na ausência de expressa disposição contratual, o cliente é da sociedade de advogados, constituindo-se em infração ética o seu atendimento por advogado que não mais faz parte de tal sociedade, dentro do prazo de dois anos.

Este é o entendimento reiterado de nosso Tribunal:

PATROCÍNIO - DESLIGAMENTO DE ESCRITÓRIO OU SOCIEDADE ADVOCATÍCIA - CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - CONDUTA ANTIÉTICA - ABSTENÇÃO OBSEQUIOSA POR DOIS ANOS. Ofende o bom relacionamento entre advogados aquele que se retira de sociedade, atraindo para si causas e clientes do escritório, sem autorização expressa dos demais. Abstenção obsequiosa, por dois anos, de patrocinar causas desses clientes. Captação indevida de clientela e de influência alheia, em seu próprio benefício. Infringência à Resolução n. 16/98 deste Tribunal de Ética. Proc. E-2.384/01 – v.u. em 19/07/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Rev.ª Dr.ª ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI

PATROCÍNIO – DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – CONDUTA ANTIÉTICA. Não é permitido a advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados patrocinar causas de clientes ou de ex-clientes desses escritórios, por dois anos, por fundada captação indevida de clientela e por caracterizar concorrência desleal, a teor da Resolução n. 16/98 deste Sodalício. Remessa à Comissão da Sociedade de Advogado e às Turmas Disciplinares. Proc. E-2.592/02 – v.u. em 22/08/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ GARCIA PINTO – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PATROCÍNIO – DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – CONDUTA ANTIÉTICA. Não é permitido a advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados patrocinar causas de clientes ou de ex-clientes desses escritórios, por dois anos, por fundada captação indevida de clientela e por caracterizar concorrência desleal, a teor da Resolução n. 16/98 deste Sodalício. Na hipótese de haver previsão contratual entre os sócios, advogados empregados ou associados, com relação àqueles clientes que foram por eles “originados”, essa deverá prevalecer, porém respeitando a vontade e intenção do cliente. Proc. E-3.560/2007 - v.m., em 21/02/2008, do parecer e ementa do Julgador Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, contra o voto do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. JAIRO HABER - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

É o parecer.

 

DECLARÇÃO DE VOTO DO JULGADOR Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

RELATÓRIO - Versa a presente consulta elaborada pelo Dr. (...), alegando o seguinte:

1) O consulente esclarece que é sócio de uma sociedade de advogados há vários anos, tendo participado ativamente da constituição da clientela, seja por meio de captação de novos clientes, seja por meio de fidelização de clientes captados por outros sócios e colaboradores.

2) Prossegue dizendo que, em busca de novos desafios profissionais, o consulente pretende iniciar uma nova sociedade, que deverá ser fruto de uma cisão parcial da sociedade atualmente existente.

3) Sustenta que a Resolução da OAB/SP nº 16/98 não se aplica ao caso de cisão parcial, uma vez que o consulente não poderia ser enquadrado como “advogado desligado.”

4) Acrescenta que, segundo seu entendimento, referida Resolução também não se aplicaria ao caso de saída da sociedade mediante declaração unilateral, hipótese prevista no artigo 8º, inciso II, do Provimento nº 112/2006, do Conselho Federal.

Aventa tal hipótese, uma vez que, caso não seja possível a “cisão amigável” da sociedade, pode ser compelido a formalizar a sua retirada através de declaração unilateral.

Elabora quatro perguntas:

a) No caso de cisão parcial de sociedade de advogados, em que não haja acordo expresso entre o sócio retirante e os sócios remanescentes quanto à liberação formal pelo escritório de origem para atendimento dos clientes, é aplicável a vedação de dois anos para atender aos clientes do antigo escritório, prevista na Resolução 16/98?

b) No caso de saída da sociedade mediante declaração unilateral do Consulente, realizada nos termos do artigo 8, inciso II, do Provimento OAB 112/2006, é aplicável a vedação de dois anos para atender aos clientes do antigo escritório prevista na Resolução 16/98?

c) Se os clientes do escritório de origem procurarem a nova sociedade de advogados para patrocinarem seus processos (passados e futuros), haverá alguma irregularidade no atendimento desses clientes por parte da nova sociedade de advogados?

d) Tratando-se de clientes captados diretamente pelo Consulente, é cabível a vedação de dois anos para atender esses clientes do antigo escritório?

PARECER - Declaro meu voto pelo Relator e justifico:

A consulta menciona algumas vertentes, mas que simula uma cisão de sociedade quando na verdade é retirada de sócio, baseado na própria alegação do consulente:

Art. 8º Serão averbados à margem do registro da sociedade e, a juízo de cada Conselho Seccional, em livro próprio ou ficha de controle mantidos para tal fim:
I-  .......................................................................................................................;
II - A declaração unilateral de retirada feita por sócios que nela não queiram mais continuar;

A cisão, todavia, é a operação pela qual uma empresa transfere seu patrimônio para uma ou mais sociedades, sendo que estas sociedades podem ser constituídas para esse fim ou já existentes.

Evidenciado que o caso vertente não se trata de cisão e sim de retirada de sócio muito embora em ambos os casos a Resolução 16/98 é aplicável.

A ética associada à excelência é mais uma tentativa de aglutinação das virtudes de cooperação e integridade. Aristóteles já acenava com a possibilidade de reunir essas duas virtudes: uma sociedade boa, bem e sucedida, harmoniosa e estável, integrada por pessoas boas, satisfeitas, seguras e felizes, emerge de um trabalho conjunto de cooperação e integridade.

Virtudes são qualidades que capacitam as pessoas a encontrar motivos para agir bem. Sem coação, exercitando sua liberdade, a pessoa virtuosa sempre procura escolher o que é bom, certo, correto, o que é ético.

As virtudes e os vícios caracterizam as pessoas. Pressupõem valores que, se não traduzidos em ações, perdem seu sentido. Virtudes são valores transformados em ações. Como o modo de agir é uma conseqüência do modo de ser, a pessoa que se exercita nas virtudes e tem uma unidade de vida, deixa transparecer em sua atuação profissional os valores que cultiva em sua vida pessoal.

As virtudes são essencialmente hábitos bons que, para florescer, devem ser praticados. As sociedades profissionais têm a responsabilidade de promover, incentivar e encorajar o comportamento ético. A ética da virtude ensina que o exercício contínuo de bons hábitos conduz à aquisição da virtude, mesmo que seja árduo o caminho para conquistá-la.

Da mesma forma, o atleta que almeja atingir recorde necessita treinar inúmeras vezes, e por longo tempo, antes de alcançar seu intento.

Para Aristóteles, “a virtude é a disposição que resulta dos melhores movimentos da alma, e é também a fonte das melhores ações e paixões da alma!”.

Tem alguns aspectos agradáveis e outros penosos. É como na saúde: para melhorar ou curar uma pessoa (agradável), é preciso dar-lhe remédios ou submete-la a tratamentos (dolorosos) que parecem ser prejudiciais, mas agem por seu efeito contrário. A virtude ética diz respeito ao caráter. Assim, à medida que cresce o hábito de praticar ações boas, o caráter da pessoa torna-se mais enriquecido, e ela, mais virtuosa.

A ética da virtude preza a fidelidade, justiça e o sentido de pertencer a algo, popularmente, vestir a camisa, que promove a lealdade. Construir uma cultura ética na advocacia leva tempo, pois pressupõe um processo de repetição, de manter valores morais da fidelidade e reconhecimento aqueles de quem se serviu para galgar espaços na competição profissional. Desviar destes conceitos de fidelidade ética somente adentra no vasto campo da infidelidade e competição desleal.

A ética não deve ser confundida com a lei, embora com certa frequência a lei tenha como base princípios éticos. Ao contrário do que ocorre com a lei, nenhum indivíduo pode ser compelido, pelo Estado ou por outros indivíduos, a cumprir as normas éticas, nem sofrer qualquer sanção pela desobediência a estas; por outro lado, a lei pode ser omissa quanto a questões abrangidas no escopo da ética. No caso vertente, a ética se completa com a fidelidade e sem desvio de conduta que possa macular sua personalidade.

A maioria das profissões têm o seu próprio código de ética profissional, que é um conjunto de normas de cumprimento obrigatório, derivadas da ética, e que por ser um código escrito e freqüentemente incorporados à lei pública e que realidade deveria chamar-se de "Legislação da Profissão".

Nesses casos, os princípios éticos passam a ter força de lei; note-se que, mesmo nos casos em que esses códigos não estão incorporados à lei, seu estudo tem alta probabilidade de exercer influência, por exemplo, em julgamentos nos quais se discutam fatos relativos à conduta profissional.  Ademais, o seu não cumprimento pode resultar em sanções executadas pela sociedade profissional, como censura pública e suspensão temporária ou definitiva do direito de exercer a profissão, ou seja, disciplinaçao de conduta.

O comportamento ético é aquele que é considerado bom. Os filósofos antigos adotaram diversas posições na definição do que é bom, sobre como lidar com as prioridades em conflito dos indivíduos versus o todo, sobre a universalidade dos princípios éticos versus a ética de situação. Nesta, na ética da situação, o que está certo depende das circunstâncias e não de uma qualquer lei geral. E sobre se a bondade é determinada pelos resultados da ação ou pelos meios pelos quais os resultados são alcançados. É preciso disciplinar condutas humanas para evitar um dano maior à coletividade profissional evitando que excessiva liberdade de conduta possa se transformar numa incontrolável licenciosidade de conduta.

O homem vive em sociedade, convive com outros homens e, portanto, cabe-lhe pensar e responder à seguinte pergunta:

1. Como devo agir perante os outros?

2. Como devo agir perante aquele que me abrigou?

3. Como devo agir quando me desligo de uma sociedade e passo a representar clientes que eram da sociedade que me retirei?

Trata-se de uma pergunta fácil de ser formulada, mas difícil de ser respondida pois sempre o que viola a ética tem suas prórias razões, justificando o fim pelos meios e deixando de lado a gratidão.

Aqui repousa a questão central da Ética: para os que a violam, justificativas passam a existir e os que são atingidos recolhem os restos dos prejuízos causados sem conseguir juntá-lo em uma unidade definida.

São retalhos indefinidos.

Um cliente sempre pertence à sociedade de advogados que é “aquela constituída por dois ou mais advogados para lhes permitir ou facilitar o exercício da advocacia em regime de colaboração recíproca, com disciplinamento do expediente e da divisão dos resultados patrimoniais auferidos no atendimento que os advogados a ela vinculados prestam para os clientes”.

O fato das sociedades de advogados serem composta por advogados que recebem individualmente os poderes conferidos pelos clientes não induz necessariamente de que o cliente seja deste ou daquele advogado e sim é da sociedade de advogados como um todo. Esta sociedade que constitui uma unicidade profissional e na grande maioria dos casos são conhecidas pelos prenomes ou nomes de seus fundadores e mesmo que eles não estejam mais entre nós, é assim que será sempre conhecida sua sociedade que ele ou eles fundaram.  São nomes que orgulham a advocacia e que deixam para os membros de sua classe um legado de inesquecível valor ético.

Excepciona-se o fato de que, se no inicio da constituição social de uma sociedade de advogados as partes se acertem e façam constar especificamente esta possibilidade de que o advogado que trouxer o cliente ao escritório poderá ficar com ele, caso este queira, após sua retirada da sociedade de advogados. Neste caso os pactos devem ser cumpridos. A estabilidade das instituições depende da estabilidade do caráter e a infidelidade ética destrói o sentido de unificação de uma sociedade de advogados.

Com todo direito de manifestações contrárias a resolução 16/98, verifico algumas tendências nesta Corte para entendimentos parcialmente contrários a ela, resolução esta que sempre buscou a manutenção da fidelidade ao colega e ao escritório que o abarcou, do prosseguimento ético que deve nortear sempre um relacionamento profissional em comum. Jamais me insurjo contra opiniões diversas da minha, porém reservo-me o direito de delas discordar, invocando o mesmo princípio de direito.

Temo por mudanças que possam dar ao advogado retirante de uma sociedade de advogados, um cajado de esperteza e de desvio ético concedendo-lhe um “voucher” para captar clientes que eram comuns à sociedade de advogados e adentrando no vasto campo da concorrência desleal.

Há entendimento de mudança que sinaliza a permissão ética para que um advogado retirante de uma sociedade de advogados possa representar clientes que lhe eram comuns desde que o cliente “procure” o advogado retirante, como se esta “procura” fosse sempre espontânea por parte do cliente sem interferência direta ou mesmo indireta do advogado, com oferecimento de maiores vantagens que a sociedade remanescente oferecia.

Ledo engano: abrir-se-á escancaradamente a porta da infidelidade e um passaporte maciço aos ingratos.

Todas as formas de conseqüências de retirada de sócio, tenha ele ou não entrado com clientes na sociedade entrante, deve sempre ser precedida de documento bilateral neste sentido, excepcionando o obstáculo previsto na resolução 16/98, de minha relatoria.

O que a resolução impede é a ingratidão, esta companheira inseparável da desonestidade.

A resolução impede a infidelidade e se abrirmos uma brecha para a possibilidade de captação e concorrência desleal, todo o alicerce do prédio ético se desmorona.

A deslealdade patenteia-se sob muitas outras formas: por meio de reticências ou da exageração, no disfarce ou na dissimulação, no fingido acordo com as opiniões alheias, em tomar-se uma enganadora atitude de resignação, em fazer ou permitir que se alimentem promessas que não se tencionam cumprir e mesmo em deixar de dizer a verdade quando ela deve ser conhecida.

Declaro meu voto mantendo os termos da resolução 16/98, aprovada pelos membros desta Corte e ratificada pelos Conselheiros Estaduais.

Só Deus sabe a quem cabe melhor sorte.

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

PARECER - Divergi parcialmente do Relator, DR. FÁBIO PLANTULLI, e acompanhei o voto do ilustre julgador DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, pelas seguintes razões, postas em tese e sem análise dos fatos e aspectos concretos da consulta.

E isso porque, em meu sentir, pareceu-me deveras lúcida e perspicaz a possibilidade, levantada por GAMBELLI, de haver exceções outras à aplicação da Resolução 16/98, além da “liberação formal pelo escritório de origem”.

Referida norma, na verdade, trata igualmente situações que, em determinados casos, podem ser claramente desiguais, desafiando, dependendo dos fatos, interpretação restritiva (CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10ª. ed., Rio, Forense, 1988, p. 246/247) ou mesmo redução teleológica (LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª. ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 473).

Além disso, existem cláusulas legais que admitem o afastamento excepcional do direito estrito, dependendo das circunstâncias, como, por exemplo, o princípio da boa-fé objetiva.

Figure-se a hipótese, soerguida à guisa de mera exemplificação, de determinado escritório (sociedade de advogados) ter incutido no sócio que se retirou a legítima confiança de que o liberaria para advogar em favor de determinado cliente, caso em que recusa posterior imotivada poderia ser abusiva e contrária à boa-fé.

Outras hipóteses, como a proibição do venire contra factum proprio (talvez até mesmo supressio e surrectio), podem incidir em determinados casos e, ainda que de forma assaz excepcional, afastar a aplicação da Resolução 16.

Todas estas questões, porém, dependem de apuração de fatos, em ambiente de pleno contraditório, o que se dará na análise dos casos concretos que possam despontar, nas vias adequadas.

Por essas singelas razões, meu voto diverge parcialmente do arguto parecer do eminente Relator.

 

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE DO JULGADO Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA

PARECER - Ousei discordar do culto e sempre ponderado relator, porque um dos aspectos da consulta formulada há tempos me incomoda e esta é a primeira vez que me manifesto sobre o assunto desde que ingressei neste Tribunal de Ética. Não podia me calar diante da solução que vem sendo adotada por este Tribunal, pois não me parece que seja a solução mais justa para a hipótese sob consulta.

O ponto de minha discordância é o seguinte: não me parece que a Resolução 16/98 se aplique à conduta do cliente que procura advogado que se retirou de sociedade de advogados.

Explico melhor.

Diz o ilustre relator que a Resolução nº 16/98 tem interpretação ampla e que o atendimento aos clientes do antigo escritório dentro do prazo de 02 anos se constitui em ofensa ao disposto na Resolução 16/98, pouco importando se o advogado foi procurado ou não pelo cliente, se o advogado foi quem captou ou não o cliente. Na ausência de expressa disposição contratual, o cliente é da sociedade de advogados, constituindo-se em infração ética o seu atendimento por advogado que não mais faz parte de tal sociedade, dentro do prazo de dois anos.

A meu ver, quando o advogado que se retira da sociedade é procurado por seus antigos clientes para a prestação de serviços advocatícios, não há a necessidade de respeitar o prazo de 2 (dois) anos previsto na Resolução 16/98.

Várias são as razões que me levam a crer que esta é a solução mais justa e eticamente mais adequada para a hipótese em questão.

1. Premissa Equivocada.- O raciocínio de que o advogado, mesmo quando procurado pelo cliente, deve abster-se de advogar pelo prazo de 2 (dois), parte da premissa de que o cliente pertence à antiga sociedade. Essa premissa, a meu ver, está equivocada. Não é o advogado que tem o cliente; é o cliente que tem advogado. Não é o advogado que é dono do cliente; é o cliente que é o dono do advogado. O cliente tem o direito de resolver com quem quer trabalhar e esse direito do cliente decorre do caráter intuito personae que é o fundamento da relação entre cliente e advogado.

2. O alcance da Resolução 16/98.- A Resolução 16/98 não atinge a esfera de direitos do cliente, não regula sua conduta e não pode prevenir o cliente de procurar e contratar o advogado que, aos seus olhos, seja o mais preparado, o mais adequado para a defesa da causa e, principalmente, que seja o advogado em quem o cliente confia. A fidúcia é a base da relação entre cliente e advogado e a Resolução 16/98 não limita o direito do cliente de contratar quem ele confia.

A Resolução, ao disciplinar o comportamento que deve ser mantido entre sociedade/escritório e advogado retirante não alcança terceiro (cliente ou ex-cliente) nem veda a este o direito de livremente escolher qual profissional o representará ou lhe prestará serviços jurídicos.

O cliente, repita-se, não pode ser impedido de continuar a contar com o patrocínio do profissional por ele eleito, pelo simples motivo de seu antigo patrono ter se desligado de determinada sociedade.

3. AInterpretação teleológica da Resolução 16/98.- O intérprete da norma jurídica deve buscar sempre sentido da lei e não ater-se à interpretação meramente literal do texto legal.

A esse respeito, Carlos Maximiliano ensina que:

“o hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesses para a qual foi redigida” (em “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 4ª Ed., 1947, pág. 189).

Maria Helena Diniz, ao comentar o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, citando Henri de Page, esclarece que:

“o aplicador não deverá quedar-se surdo às exigências da vida, por que o fim da norma não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, sim, manter contato íntimo com ela, segui-la em sua evolução e a ela adaptar-se. Daí resulta, continua ele, que a norma se destina a um fim social, de que o magistrado deve participar ao interpretar o preceito normativo. A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido, ou seja, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação” (em “Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada”, 15ª Ed., Saraiva, pág. 182).

Pois bem. O texto exato da Resolução 16/98 é o seguinte:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio”.

O fim da norma é bastante claro: a Resolução 16/98 visa a evitar atos que se caracterizem “concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio”.

É preciso, pois, analisar qual o fato típico que se caracteriza como concorrência desleal. MARIA HELENA DINIZ, em seu Dicionário Jurídico, ensina que concorrência desleal se caracteriza pelo “uso doloso de meios desonestos, ilícitos, contrários aos usos mercantis e aos bons costumes com o escopo de lesar pessoas que exploram o mesmo ramo, visando promover a ampliação de seus negócios, auferindo vantagens além dos limites legais”.

Trata-se de ato comissivo e doloso. O tipo não admite a conduta culposa e não admite a responsabilização por concorrência desleal por uma postura passiva. Para caracterizar um ato de concorrência desleal, o advogado deve praticar, dolosamente, atos que visem a captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Atuaria de forma desleal o profissional que, depois de desligado de sociedade de advogados ou de escritório de advocacia, oferecesse seus serviços a ex-clientes, assediasse a clientela da sociedade ou escritório do qual participou ou, ainda, denegrisse a imagem do antigo escritório para procurar convencer o cliente a contratá-lo. Todos esses atos são atos comissivos e dolosos que visam, claramente, a captação da clientela.

O que se veda é o assédio, o oferecimento de serviços, a conduta positiva e dolosa do advogado retirante na captação da clientela que outrora pertenceu à sociedade.

Portanto, o prazo de 2 (dois) anos previsto na Resolução nº 16/98 refere-se a prática, pelo advogado, de condutas comissivas e dolosas que impliquem concorrência desleal e captação indevida de clientela.

Esse é o fim da norma.

 4. A postura passiva do advogado não é atingida pela restrição da Resolução nº 16/98.- A postura passiva do advogado não configura, por impossibilidade lógica, qualquer hipótese de concorrência desleal e de captação indevida de clientela e, portanto, não está abrangida pelas limitações previstas na Resolução nº 16/98.

Tampouco pratica concorrência desleal ou captação indevida de clientela o advogado que se limita a informar aos clientes de sua decisão de deixar a sociedade e de ingressar em outro escritório. Aliás, a mera informação objetiva ao cliente é um dever de quem recebeu procuração e de quem foi contratado para prestar serviço, em razão do caráter intuito persone dessa relação profissional.

Ora, se a postura omissa do advogado, ou a singela comunicação ao cliente, não configura concorrência desleal ou captação ilegal de clientela, essas condutas não são afetadas pela limitação de 2 (dois) anos imposta pela Resolução nº 16/98.

Com efeito, considerando que o sentido da Resolução nº 16/98 é prevenir atos de concorrência desleal e captação indevida de clientela, não estão abrangidos pela restrição imposta pela Resolução aqueles advogados que se limitaram a informar aos clientes acerca da mudança de escritório e que, posteriormente, foram procurados pelos antigos clientes para prestarem serviços advocatícios.

5. Interpretação conforme o Estatuto da Advocacia e a Constituição Federal.- O processo de interpretação de uma norma jurídica exige também que a interpretação esteja em conformidade com as demais normas que integram o sistema jurídico.

O Estatuto da Advocacia estabelece, no artigo 7º, o seguinte:

“São direitos do advogado: I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional”.

A Constituição Federal, por sua vez,  estatui, no artigo 170, que:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ...

IV – Livre coconcorrência

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Ora, senhores Conselheiros, se a conduta passiva do advogado não configura concorrência desleal ou captação ilegal de clientela, não podemos interpretar de forma tão ampla a Resolução 16/98, sob pena de que essa interpretação contrarie frontalmente os preceitos que asseguram o livre exercício da profissão de advogado.

Repito, mais uma vez, que a conduta passiva do advogado que é procurado por clientes da antiga sociedade não está abrangida pela restrição imposta pela Resolução 16/98, por não caracterizar ato de concorrência desleal ou de captação ilegal de clientela.

A busca do sentido da norma permite que este Tribunal de Ética esclareça quais situações escapam da regra estabelecida pela Resolução nº 16/98, interpretando-a conforme seu fim social e integrando-a ao sistema jurídico da qual faz parte.

Essa é a função deste Tribunal Deontológico.

6. Resposta à consulta.- Isto posto, considerando que cabe ao cliente escolher com qual advogado quer trabalhar e que a postura omissa do advogado retirante não está sujeita à restrição de 2 (dois) anos prevista na Resolução nº 16/98, entendo que a resposta à questão 3(três) da consulta deve ser diferente da solução apresentada pelo ilustre relator.

A questão 3 é a seguinte:

3) Se os clientes do escritório de origem procurarem a nova sociedade de advogados para patrocinarem seus processos (passados e futuros), haverá alguma irregularidade no atendimento desses clientes por parte da nova sociedade de advogados?

Resposta: Não, desde que o sócio retirante não tenha praticado qualquer ato que importe assédio ou oferecimento de serviços aos clientes da antiga sociedade. O sócio retirante deve limitar-se a informar aos clientes que se desligou da antiga sociedade e enviar os dados de sua nova sociedade. Nessas condições, a postura passiva do sócio retirante que vem a ser procurado pelos clientes da antiga sociedade não sofre a restrição de 2 (dois) anos prevista na Resolução nº 16/98.

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - O consulente deseja saber se em caso de cisão parcial de sociedade de advogados é aplicável a vedação de dois anos para atender aos clientes do antigo escritório, prevista na Resolução 16/98, mesmo no caso dos clientes do escritório de origem procurarem a nova sociedade de advogados para patrocinarem seus processos (passados e futuros).

PARECER - Adotamos o relatório do ilustre relator por correto e escorreito.

Entende o douto relator que sem liberação do antigo escritório, prevista na Resolução 16/98, o atendimento aos clientes do antigo escritório dentro do prazo de 02 anos constitui ofensa ao disposto na citada Resolução, pouco importando se o advogado foi procurado ou não pelo cliente e se o advogado foi quem buscou o cliente. Na ausência de expressa disposição contratual, o cliente é da sociedade de advogados, constituindo infração ética o seu atendimento por advogado que não mais faz parte de tal sociedade, dentro do prazo de dois anos.

A seguir, traz à colação diversos precedentes deste Tribunal Deontológico, sendo o ultimo o processo n. E-3.560/2007, onde fomos voto vencido, e que servirá como base para esta vista.

Mais uma vez ousaremos discordar do entendimento até agora dominante.

Muito tem preocupado este Tribunal questões sobre os limites éticos a respeito do patrocínio aos clientes do escritório de advocacia ou da sociedade de advogados, quando o advogado se desliga do escritório de advocacia ou da sociedade de advogados.

Tem merecido especial atenção questões sobre a captação de causas e clientes, o principio da solidariedade e a questão da liberação formal e necessária do titular do escritório ou da sociedade.

Vários são os precedentes surgidos na Turma Deontológica, onde o texto frio e sem exceções da vigente Resolução 16-98 é mantido por maioria de votos.

Pensamos que já é maduro o momento de sua flexibilização.

O elo de ligação entre o advogado e o cliente repousa no principio da mutua confiança, e por tal motivo, costumamos dizer que existem clientes que são do advogado e clientes que são do escritório ou da sociedade.

Há situações onde os clientes que já eram atendidos pelo advogado com ele vieram para o portfólio da sociedade, inclusive como parte de seu aporte de capital. Estes são clientes do advogado e por ele poderão ser livremente atendidos, desde que assim o queiram, tornando injusto ao titular do escritório ou à sociedade negar conceder-lhe a necessária liberação, antes da jubilação dos dois anos.

A vigente Resolução n. 16/98 assim regulamenta a matéria:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único - A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o 'caput' desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações.”

A proposta desta Resolução, teve origem nos Processos E-1.665/98 relatado pelo Ilustre Conselheiro Dr. Paulo Marques de Figueiredo Junior, com revisão do não menos ilustre Dr. Luiz Carlos Branco, e E-1.667/98 relatado pelo Ilustre Conselheiro Dr. Cláudio Felippe Zalaf, com revisão do Dr. Paulo Marques de Figueiredo Junior, sob a presidência do festejado Robison Baroni.

A parte final de seu bem elaborado e substancioso arrazoado tem as seguintes considerações:

“O sempre lembrado Ruy de Azevedo Sodré, em sua consistente monografia “O advogado, seu estatuto e a ética profissional, preleciona ,com indiscutível autoridade, que (...) “Mas, se de um lado as regras éticas são o melhor amparo que o advogado possui para assegurar a sua independência, a verdade é que por outro lado, elas constituem um dever de solidariedade.

As normas morais que orientam a profissão, obrigando todos os advogados a manterem um nível de conduta profissional digna, vincula-os a uma solidariedade, que se torna inerente a própria profissão.

Essa solidariedade, que une todos os advogados às normas morais que orientam a profissão, impõe ao seu órgão representativo o dever de punir àqueles que as transgridam. E essa punição, imposta pela própria classe, tem o duplo sentido: é a punição de falta cometida, punição essa que se traduz, também, em advertência à quebra desse dever de solidariedade.

Essa solidariedade é o apanágio e a grandeza da nossa profissão”.

“Esta resolução, abeberando-se na vedação, já não mais em vigor, do exercício da advocacia por magistrados nos dois anos imediatamente seguinte á sua aposentadoria (a fim de ser dificultada a natural captação de clientela), consiste em baixar RECOMENDAÇÃO aos advogados que deixem de participar como sócios, associados ou empregados de escritórios de outros colegas, para que não patrocinem quaisquer interesses de clientes oriundos daqueles escritórios, nos dois anos que se seguirem ao seu desligamento, salvo se forem formalmente autorizados a fazê-lo, mediante documento que devera ser arquivado perante a Seção e as Subseções da OAB por onde estejam inscritos”.

O texto da vigente Resolução é claro e não menciona exceções, nem mesmo quando é desejo do cliente acompanhar o advogado. A exceção única consiste na liberação do advogado ou da sociedade, que poderá ser negada sem maiores explicações ou ser objeto de indesejável pressão do poder econômico de quem pode mais.

Ora, se o principio norteador da vigente Resolução foi a solidariedade que deve nos unir às normas morais que orientam a profissão, a mesma solidariedade está a mostrar ser necessária a flexibilização.

A flexibilização que sugerimos é no sentido de se regulamentar a necessária liberação, tornando-a obrigatória em alguns casos, uma vez que a solidariedade em nosso ponto de vista tem mão dupla de direção.

Entendemos que duas situações devem ser analisadas de forma distinta. Uma a do advogado que ingressa em um escritório ou em uma sociedade de advogados, como empregado, associado ou sócio, sem clientes próprios, e outra, a de um advogado experiente e possuidor da própria clientela, que traz consigo seus clientes como forma de aporte de capital.

Na primeira situação aplica-se a Resolução 16/98 linha por linha, vírgula por vírgula uma vez que os clientes são do escritório ou da sociedade.

Já na segunda situação, em nome da solidariedade, entendemos que os clientes que já eram atendidos pelo advogado e com ele vieram, por serem clientes do advogado por ele poderão ser livremente atendidos, desde que assim o queiram, não podendo o titular do escritório ou a sociedade negar conceder-lhe a necessária liberação.

É como votamos.