E-3.946/2010


ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - DÚVIDA ÉTICA QUANTO POSSIBILIDADE DE PATROCINAR, EM CARÁTER PRIVADO, CLIENTE, ANTES ASSISTIDA, APÓS TRÂNSITO EM JULGADO DA CAUSA PARA O QUAL FOI EXPEDIDA PROVISÃO - NOVO FEITO MAS DECORRENTE DO ORIGINÁRIO - CONVÊNIO DEFENSORIA PÚBLICA E OAB/SP- POSSIBILIDADE DESDE QUE OBSERVADO OS TERMOS DO CONVÊNIO E DITAMES ÉTICOS.

Caberá ao próprio advogado examinar a situação judicial concreta em si, por não ser o Tribunal de Ética competente para tal, e verificar se na espécie as medidas futuras a serem adotadas se enquadram no disposto na cláusula 4º, § 6ª do Convênio. Em acréscimo, antes de aceitar o patrocínio privado deverá esclarecer à cliente, antes assistida, que pode a mesma, se a insuficiência financeira permanecer, passar pela triagem junto a Assistência Judiciária, e ter direito a nova provisão, com designação do advogado relacionado no rodízio do dia, podendo ser qualquer dos credenciados, inclusive o próprio, se houver coincidência. Na Assistência Judiciária o assistido não escolhe o advogado e nem este o cliente, conquanto na advocacia privada, é o cliente quem escolhe seu patrono mas, em qualquer das hipóteses, o zelo deve ser idêntico, descabendo distinções. Com tais cautelas tem o advogado a faculdade de aceitar ou não a contratação privada, mas sempre observando os valores referência constantes da Tabela de Honorários da OAB/SP. Exegese dos artigos 10 e 41 do Código de Ética, cláusula 4ª, § 6º do Convênio DPE/OAB-SP e precedente processo E-2.420/014. Proc. E-3.946/2010 - v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Partícipe do Convênio de Assistência Judiciária firmado entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de São Paulo, indaga se haverá, hipoteticamente, “... infração ética, se, nomeado em determinado processo como advogado dativo do convênio, para execução de determinada multa e, o mesmo cliente, me contrate como particular para execução de nova multa, contra a mesma parte? (g.n.)

Considerando normatização específica do Convênio aplicável a determinadas situações, realizamos diligências obtendo do Consulente maior detalhamento do caso, tendo o mesmo informado que teria obtido sucesso em medida judicial.

Na sentença, já transitada em julgado, houve estipulação de multas caso a parte adversa viesse a descumprir um elenco de determinações.

A cliente, satisfeita com o trabalho profissional, quer agora contratar diretamente o advogado para postulação de multas, mesmo tendo sido esclarecida quanto a possibilidade de se passar por uma nova triagem junto a Assistência Judiciária e continuar recebendo as benesses desta.

Em tal hipótese, contratação posterior em caráter privado, haverá mácula aos preceitos éticos?

Este o relatório.

PARECER - Por primeiro cabe distinguir os dois institutos: a Assistência Judiciária, gênero, do qual o outro, a Justiça Gratuita é espécie.

O mestre Pontes de Miranda, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, Forense, 1958, nos ensina:

“Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo”.

Assim, há previsão constitucional insculpida no artigo 5, LXXIV, da Carta Magna, estabelecendo caber ao Estado a prestação de assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovadamente não tenham recursos financeiros.

Na Constituição Paulista o tema encontra regulamentação específica no artigo 3º: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que declararem insuficiência de recursos.”

Para atender as disposições legais o Governo de São Paulo atendia a população carente através da Procuradoria do Estado e, mais recentemente, através da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, e, em ambas as situações, como os quadros próprios foram e são insuficientes para atender a demanda dos assistidos, em caráter suplementar, foi instituído o Convênio da Assistência Judiciária com a OAB/SP desde 20 de fevereiro de 1986, há 24 anos portanto, estando em pleno vigor até o presente.

Deste Convênio participam aproximadamente 48.000 advogados paulistas, sendo 20 % na Capital e 80 % no Interior.

Os advogados interessados em participar escolhem as áreas de atuação que pretendem, bem como a Subseção da OAB onde está inscrito e queira atuar, participando da triagem da população interessada em ser assistida, verificando se os requisitos de carência estão presentes e, se aprovada a pretensão, é designado o advogado credenciado, obedecendo rigorosamente um sistema de rodízio, o qual, após recebida a provisão deverá promover a medida judicial competente em até 30 (trinta) dias.

Evidencia-se que o cliente da Assistência Judiciária não escolhe o advogado e nem o advogado credenciado pode escolher seu cliente, sendo inclusive vedado a renúncia ou devolução da provisão salvo em situações excepcionalíssimas.

A “Assistência Judiciária” é regida, especialmente pelo Termo de Convênio, celebrando entre Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a OAB/SP, sendo o último datado de 11 de julho de 2007, pelo Edital Para Inscrições, publicado no D.O.E. em 25 de setembro de 2009, pelo Manual do Advogado Conveniado e pela Tabela de Honorários da Assistência Judiciária, de julho de 2009, entre outras disposições.

Extrai-se das normas citadas algumas relacionadas com a consulta epigrafada, a saber:

- pode haver situação de carência momentânea e, sendo a mesma superada, deve o advogado comunicar a Coordenação da Assistência Judiciária quanto tal fato, se antes de proposta a medida judicial e diretamente ao Juízo se no decorrer da mesma.

- o assistido que prestar falsa declaração quanto a insuficiência de recursos financeiros poderá responder por crime de falsidade ideológica.

- na triagem verifica-se a carência financeira, considerando hiposuficiente aquele que tem renda mensal abaixo de 3 a 4 salários mínimos e se o patrimônio eventualmente existente se coaduna com a renda mencionada.

- havendo alteração de fortuna o Assistido poderá ter a Assistência Judiciária denegada posteriormente, mesmo com o processo em curso.

- o advogado da Assistência Judiciária não necessita de procuração do assistido, valendo a provisão e a nomeação judicial, mas existindo, a mesma não pode trazer os poderes especiais previstos no artigo 38 do CPC.

- é vedado o substabelecimento, qualquer que seja ele, e não podendo o advogado credenciado comparecer a determinado ato judicial deve adotar o procedimento previsto no artigo 453, I e § 1º do CPC.

- é vedada qualquer cobrança de honorários advocatícios, taxas, emolumentos ou despesas, nos termos da cláusula 3ª do Convênio e tópico 2 do Edital, sujeitando o advogado infrator a penas de descredenciamento por 5 (cinco) anos, entre outras sanções.

Percebe-se pois a integridade do Convênio e da enorme responsabilidade dos advogados partícipes pois neste agir, ainda que não façam parte dos quadros da Defensoria Pública, agem supletivamente à mesma exercendo em sua inteireza o conhecido “munus publico”.

Já na advocacia privada ou particular, é o cliente quem escolhe o advogado de sua confiança, sendo ideal que o faça em função da probidade e zelo profissional deste, entre outros atributos.

A partir da escolha deve haver entre ambos mútua confiança, pois como bem sabemos a “advocacia é uma confiança que se entrega a uma consciência”, nas sábias palavras do mestre Ruy Azevedo Sodré, ex-presidente deste Tribunal de Ética.

O ideal seria sempre a escolha do advogado pelo cliente mas tal não sendo possível aos hiposuficientes resta a via do Convênio da Assistência Judiciária, não devendo significar, quer ao assistido, quer ao advogado credenciado designado, quaisquer “minus”. O zelo deve ser idêntico ao dedicado à defesa dos interesses dos clientes particulares, descabendo distinções.

O culto Dr. Carlos Aurélio Motta de Souza, cuja esmerada atuação muito dignificou este Sodalício, deitou luzes sobre o tema:

Uma vez entregue a prestação jurisdicional e, se a situação econômica do beneficiário o favorecer, nada obsta que remunere seu advogado, o que é até uma obrigação moral, sobre ser legal, como se nunca houvera estado em necessidade. Em suma, no processo, o normal é o cliente interessado pagar as custas e os honorários; o ser pobre é anormalidade, e para isso, criou-se o instituto da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei nº 1060/50. (Processo E – 2.420/01).

Em diapasão devemos lembrar do estudo dos processualistas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, “in”, “Acesso à Justiça”, Ed. Fabris, 1988, os quais com muita sapiência ponderaram:

“... a maior realização das reformas na assistência judiciária na Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha Ocidental foi o apoio ao denominado sistema judicare. Trata-se de um sistema através do qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei; os advogados particulares, então, são pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado. O ideal é fazer uma distinção apenas em relação ao endereçamento da nota de honorários: o Estado, mas não o cliente, é quem recebe”. (g.n.).

Sem adentrar ao mérito do caso judicial apresentado, por refugir  à competência do Tribunal de Ética, deve o advogado com critério observar o disposto na cláusula 4ª, § 6º do Convênio retromencionado, de seguinte teor:

“Para as ações em que seja admissível a acumulação de pedidos e para aquelas fundadas no mesmo fato, deverá ser nomeado o mesmo advogado, que observará, em regra, a concentração em um único processo. A mesma regra deverá ser observada quanto à indicação de advogado para atendimento de direito, superveniente e correlato, à ação já proposta...”

Na espécie, após emitido seu juízo de valor, poderá o interessado, se o caso, solicitar nova nomeação em continuidade atendendo a cliente assistida ou, se inaplicável a disposição, ter a liberdade de aceitação ou não do patrocínio, agora em caráter privado se for desejo daquela.

Portanto, estabelecidas tais premissas, se a provisão expedida foi cumprida pelo advogado credenciado e estiver os autos já transitado em julgado (art. 10 do CED), desde que procurado pela cliente antes assistida para promover cobrança de multas, ainda que estabelecidas na sentença originária, deve o mesmo antes de aceitar a causa, esclarecer àquela que, se ainda presente a insuficiência financeira lhe é assegurado nova provisão a ser expedida pela Coordenação do Convênio D.P.E.S.P. e OAB/SP, tendo consequentemente direito de ser patrocinada nos mesmos moldes.

Após triagem se mantido  o quadro de carência financeira, nova provisão seria expedida com designação do advogado relacionado no rodízio de nomeação do dia, podendo ser qualquer dos credenciados, inclusive o próprio, se houver coincidência.

Optando a cliente por contratá-lo, este deverá obedecer os valores constantes da Tabela de Honorários Advocatícios da OAB/SP, em observância ao artigo 41 do Código de Ética.

Com este agir estará observando os parâmetros éticos e estatutários, sem afrontar os termos do Convênio DPE/OAB-SP ao qual voluntariamente aderiu, dignificando assim a si e à Advocacia.

Este o parecer que submetemos ao melhor juízo deste Egrégio Colegiado.