E-4.000/2011


CONSULTA QUE VERSA SOBRE CASO CONCRETO E COMPORTAMENTO DE TERCEIROS MESMO QUE SEJAM ADVOGADOS - NÃO CONHECIMENTO

A Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de SP, também conhecida como Turma de Ética Profissional, é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, e responde as consultas em tese visando orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia. A Turma Deontológica não responde consultas sobre casos concretos e nem sobre comportamento de terceiros com finalidade de servir de base parta representação disciplinar. (Resolução 01/92 deste Sodalício, artigo 49º do CED e artigo 3º do Regimento Interno da Seccional). Proc. E-4.000/2011 - v.m., em 19/05/2011, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELI, vencido o Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD, com declaração de voto divergente do julgador Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

RELATÓRIO - A consulente deseja saber se pode ser considerada como violação ao Estatuto da Advocacia, passível de representação, a atitude de um advogado que, sócio de uma sociedade de advogados, após o desligamento ingressa com reclamação trabalhista contra a sociedade e coloca no pólo passivo, como solidária ou subsidiária, uma cliente que atendia na área cível enquanto sócio da referida sociedade.

PARECER - Vislumbrando possível interesse da consulente em obter resposta positiva para servir de base a representação contra o colega reclamante da sociedade da qual faz parte, resolvemos pedir vista e fazer diligencias. Pela própria consulente obtivemos as seguintes informações: (1) a consulente é sócia da sociedade reclamada e cuida da parte trabalhista do escritório; (2) são vários os advogados reclamantes que cuidavam da parte civil do escritório advogando unicamente para uma cliente; (3) segundo o entender da consulente incluíram a cliente no pólo passivo da reclamação para forçarem um acordo; (4) a cliente ameaça deixar o escritório em vista da atitude dos advogados; (5) a consulente deseja saber se cometem infração ética para poder usar este argumento como defesa na reclamação trabalhista e também para forçar um acordo.

O sábio relator, com a acuidade que lhe é peculiar, entendeu á já haver jurisprudência desta Casa entendendo cometer infração ética o advogado que firma contrato social de sociedade de advogados, para assumir a condição de sócio, buscar invalidar ato jurídico do qual participou, não porque se utiliza de seu direito constitucional de ação, mas porque atua em desfavor de ato jurídico do qual participou, conforme precedentes E-3.804/2009 e E-3.513/2007. O ultimo precedente aqui citado é de lavra do ilustre relator com nosso pedido de vista e voto complementar.

No mencionado processo E-3512/2007 a questão era um pouco diferente da colocada na presente consulta. Tratava de uma situação onde tanto o advogado quanto a sociedade de advogados que o contratou sabiam de antemão estarem firmando contrato de sociedade para mascarar relação de emprego. No caso entendemos que ambos estariam praticando infração ética e disciplinar. A infração ética e disciplinar não está no uso das vias judiciais, no direito de ação, por parte do advogado que se disse anteriormente ser associado, mas na participação premeditada de ambos em um ato jurídico viciado.

Na presente consulta a situação é bem diferente e não se pode pré julgar má fé de uma ou das duas partes.

Trata-se de um caso concreto, de  pergunta sobre comportamento de terceiros, e interesse na resposta para servir de base para possível representação disciplinar.

Acreditamos que a consulta não merece ser conhecida. Não se trata de dúvida sobre comportamento ético da consulente, embora já tenha ficado claro nas entrelinhas não ser infração ética o advogado que, de boa fé tenha firmado contrato de sociedade, venha exercer o seu direito de ação, em discutir se a relação que passou a existir entre as partes era de sociedade ou de emprego.

Igual se pode dizer da inclusão de cliente no pólo passivo da demanda. Caber apenas lembrar que o advogado como operador do direito, se submete ao crivo do julgador e o de considerado litigante de má fé.  

É como votamos.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. JOSÉ EDUARDO HADDAD

RELATÓRIO - Pergunta a consulente se a inclusão de empresa no pólo passivo de reclamação trabalhista, a qual era cliente de sociedade de advogados da qual o reclamante, que era sócio, defendia na esfera cível, configura infração ética passível de representação profissional.

É o breve relatório.

PARECER - A consulta, muito embora refira-se a conduta de terceiro, advogado, merece conhecimento, nos termos do art. 49 do CED e do art. 3° do Regimento Interno desta Casa, por se tratar de dúvida acerca de conduta ética.

A resposta à presente consulta encerra, necessariamente, a análise da conduta do advogado que, firmando contrato social e admitido como sócio, venha a questionar judicialmente referido ato jurídico, em sede de reclamação trabalhista, para ver reconhecida a sua qualidade de empregado. Já tivemos a oportunidade de relatar consultas correlatas, nos Proc. E- 3.804/2009 e E-3.513/2007, atinente ao advogado associado.

Na oportunidade, este Tribunal considerou existente infração ética de advogado que, firmando contrato de associação, nos termos do art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, viesse, posteriormente, intentar ação contra ato jurídico do qual participou e firmou.

Com efeito, o art. 20 do CED dispõe:

“Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer”.

Atente-se, como constou da ementa do voto prolatado e aprovado na consulta E-.517/2007, quea infração ética e disciplinar não está no uso das vias judiciais, tendo em vista o direito de ação, mas na participação premeditada de ambos em um ato jurídico viciado”.

Portanto, o advogado que firma contrato social de sociedade de advogado, para assumir a condição de sócio da mesma, pratica infração ética ao buscar invalidar ato jurídico do qual participou, não porque se utiliza de seu direito constitucional de ação, mas porque atua em desfavor de ato jurídico da qual participou.

Não se está, aqui, repise-se, com esse entendimento, soerguendo-se qualquer obstáculo ao exercício do direito de ação do advogado que, admitido como sócio, na realidade, assumia condição outra, até porque, a sociedade de advogados, que admite advogado como sócio, apenas para mascarar relação de emprego, também comete, por seus titulares, infração ética passível de punição.

Não se admite, porém, que um advogado, conhecedor do ordenamento jurídico, compactue com tal situação e venha a participar de ato jurídico manifestamente contrário à realidade e, depois, venha a se valer dele como se leigo fosse.

Nessa mesma esteira, fácil concluir, também, que esse profissional, admitido como sócio nos quadros de sociedade de advogados devidamente registrada da OAB, não pode se valer da inclusão de cliente da sociedade no pólo passivo da ação trabalhista, como responsável subsidiária, até porque o liame empregatício se estabelece entre apenas duas partes: empregado e empregador. Também, não se pode reconhecer, nesse caso, caracterizada a terceirização, uma vez que os serviços de advocacia sequer estão inseridos nas chamadas atividades-meio do cliente. De fato, dada a falta de normatização sobre o assunto, no ordenamento pátrio, o C. TST passou, via entendimento jurisprudencial sumulado, a tratar das conseqüências da terceirização no âmbito do Direito do Trabalho, utilizando-se, inclusive, da analogia, para firmar regra protetiva ao trabalhador nesses casos. Logo de início, dispõe em seu item I:

"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74).

Nota-se, pois, a preocupação da Súmula em questão com a denominada “intermediação de mão-de-obra” no processo de terceirização. Assim, NÃO É QUALQUER TIPO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS QUE IMPORTA À SÚMULA 331 DO C. TST, MAS APENAS AS QUE IMPORTEM NO FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA.

Em seu item III, firmou o seguinte entendimento:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Nisso, definiu a terceirização como o processo de contratação da prestação de serviços ligada às atividades-meio da empresa tomadora, quais sejam aquelas atividades secundárias da empresa, que não se referem ao seu objeto social próprio. Nesse campo, enumera serviços como de limpeza, conservação, segurança, dentre outros, que, embora não tenham relação direta com a atividade empresarial para qual se deu sua constituição, VIABILIZAM, DE ALGUMA FORMA, A SUA REALIZAÇÃO. De fato, como bem define SÉRGIO PINTO MARTINS:

“A atividade-meio pode ser entendida como a atividade, desempenhada pela empresa, que não coincide com seus fins principais” (in A Terceirização e o Direito do Trabalho, 4ª edição, Atlas, pg. 121)

Dentro desse aspecto, considera-se lícita a terceirização das atividades-fins da tomadora. No seu item IV, houve por bem o C. TST, em respeito ao princípio da proteção próprio do Direito do Trabalho, definir responsabilidade acessória ou secundária, para os casos em que a empresa prestadora dos serviços descumpra com os direitos trabalhistas de seu empregado, através da aplicação da regra analógica inserta no art. 455 da CLT:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

Aqui reside a impropriedade da aplicação da Súmula 331 do C. TST à hipótese. Com efeito, a atividade da sociedade de advogados nada tem de correlato com a atividade-fim da cliente. Nem mesmo se pode dizer que a atividade da sociedade de advogados que lhe presta serviços seja uma atividade-meio sua, por isso que, como restou definido acima, ela sequer influi ou possibilita, de qualquer forma, a realização da sua atividade-fim.

De fato, atividade-meio, como visto, é atividade da EMPRESA TOMADORA QUE NÃO COINCIDE COM SEUS FINS PRINCIPAIS, de forma que, para se ter atividade-meio, necessário que tal atividade dê suporte à atividade-fim, o que não ocorre com os serviços de advocacia.

Fosse de maneira diversa, não apenas determinada cliente da sociedade de advogados, atendida pelo advogado reclamante, mas TODAS AS SUAS CLIENTES, seriam responsáveis subsidiárias, pois os seus serviços são prestados pela pessoa jurídica, através daqueles que a compõe ou por ela são contratados. Essa afirmação se mostra irrefutável, ainda, quando se trata de advogado sócio daquela sociedade.

O intuito, pois, do advogado sócio, que se vale de cliente no pólo passivo de reclamação trabalhista, como responsável subsidiária, não é outro, senão o de coagir a sociedade de advogados contra a qual reclama, colocando-a numa posição constrangedora frente ao cliente.

Assim, ao nosso ver, há infração ética configurada nesta hipótese, lembrando que o inciso II, do § único, do art. 2°, do CED, impõe ao advogado a atuação digna, honrosa, honesta, leal e de boa-fé no exercício da profissão, bem como, em seu inciso VII, veda ao advogado expor, em juízo, fatos estribados em inverdades ou na má-fé.

É o voto, que submeto aos demais pares desta Corte.

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA

PARECER - Assim como o nobre Conselheiro Relator, entendo que a consulta, em que pese estar fundada em caso concreto, merece ser conhecida, pois que encerra questão de interesse dos advogados e será respondida em tese e não de forma destinada ao caso específico.

O ilustre relator constatou haver infração ética na conduta narrada pela consulente. Afirmou que “o advogado que firma contrato social de sociedade de advogados, para assumir a condição de sócio da mesma, pratica infração ética ao buscar invalidar ato jurídico do qual participou, não porque se utiliza de seu direito constitucional de ação, mas porque atua em desfavor de ato jurídico do qual participou”.

Teria havido, na visão do ilustre relator, violação ao artigo 20 do Código de Ética e Disciplina, que assim dispõe:

“Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer”.

Não me parece prudente afirmar-se, peremptoriamente, que o advogado que questiona contrato social do qual figura como sócio pratica infração ética. Entendo que não é sempre assim. A análise da questão em tese não pode conduzir à conclusão de que se trata de medida antiética.

De fato, não se sabe se os advogados empregados foram compelidos a passar a integrar o contrato social, se essa era a única opção de prestação de serviços naquele escritório, se, em que pese a condição de sócio, na prática se tratava de relação de emprego, enfim há inúmeras hipóteses que precisam ser analisadas e ponderadas no caso concreto.

Em tese, e o TED-I deve sempre analisar os casos em tese, o advogado tem direito de promover ação trabalhista se, em que pese figurar como sócio de sociedade de advogados, considerar que há vínculo empregatício na relação mantida com o escritório.

Caberá à Justiça do Trabalho, analisado as peculiaridades do caso, verificar se o advogado tem ou não razão. Este TED-I deve limitar-se aos aspectos éticos da consulta, sem entrar no mérito da pretensão de direito material relatada pelo consulente.

Não me parece, ademais, que o artigo 20 do CED destina-se ao advogado que integra um negócio jurídico, mas ao advogado que patrocina causa contrária (...) à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta. O artigo proíbe que o advogado, no exercício da sua profissão, colabore ou oriente a formação de um ato jurídico de interesse de seu cliente para, em seguida, buscar sua anulação.

O artigo 20 do Código de Ética e Disciplina nada diz com relação a prática de atos jurídicos pelo advogado em seu próprio benefício. A conduta tutelada pelo CED é aquela desempenhada no exercício da advocacia e não aquela praticada pelo advogado como meio de perseguir seus interesses particulares, no âmbito de sua vida privada.

No entendimento deste conselheiro, o artigo 20 do CED não pode privar o advogado de seu sagrado direito de ação, para questionar ato que reputa ilegal. Caberá à Justiça do Trabalho julgar se a causa apresentada pelo advogado deve ser considerada procedente ou improcedente.

Por essas razões, em resposta à primeira questão apresentada pela consulente, entendo que, em tese, não comete infração ética o advogado que se retira da sociedade de advogados e promove ação trabalhista contra tal sociedade, uma vez que é assegurado ao advogado, e a qualquer cidadão, o exercício do direito de ação, garantido pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, cabendo ao Poder Judiciário apreciar a procedência ou não do pedido.

Do mesmo modo, entendo que, em tese, a inclusão de ex-cliente em demanda trabalhista, em responsabilidade subsidiária à sociedade de advogados, não pode implicar, por si só, infração ética. A matéria deve ser analisada pelo Poder Judiciário que verificará, a luz do caso concreto e das provas produzidas, a procedência ou não do pedido.

O fato de o advogado ter prestado serviços advocatícios ao ex-cliente não o impede de promover demanda judicial, seja para cobrar honorários, seja para imputar responsabilidade subsidiária que julga ser medida de direito.

É importante ressaltar que esta análise é feita em tese, sem conhecer o caso concreto. Se, todavia, da conduta do advogado se depreender que a ação trabalhista foi proposta com o intuito deliberado de constranger, extorquir ou chantagear seus antigos sócios ou seu ex-cliente, estaríamos diante de infração ética por violação parágrafo único, inciso II, do artigo 2º do CED que estabelece, dentre os deveres do advogado, a obrigação de atuar com honestidade, decoro, lealdade, dignidade e boa-fé.

Isto posto, entendo que não há infração ética na conduta do advogado que recorre ao Poder Judiciário para ver tutelado um direito de que se diz titular. O sucesso ou fracasso de sua tese jurídica ficará a cargo do órgão jurisdicional competente e não cabe a esta Corte opinar sobre o mérito da causa. O abuso do direito de ação, se existente no caso concreto, ensejaria infração ética, mas o simples exercício do direito de ação, não.

É o meu parecer.