E-4.061/2011


SIGILO PROFISSIONAL - DEPOIMENTO DE ADVOGADO SOBRE CONDUTA ILÍCITA ATRIBUÍDA A CLIENTE.

O dever de guardar sigilo sobre os fatos que chegam ao conhecimento do advogado em virtude do exercício da advocacia é um dos princípios fundamentais da profissão e, só excepcionalmente, pode ser abrandado. Não se incluem nesse dever, contudo, os fatos presenciados pelo advogado que nenhuma relação tenham com o exercício de seu mister e nem tenham sido objeto de consulta ou de aconselhamento, razão pela qual nessa hipótese e sobre esses específicos fatos poderá o causídico depor em juízo. Proc. E-4.061/2011 - v.m., em 15/12/2011, do parecer e ementa do julgador Dr. RICARDO CHOLBI TEPEDINO, vencido o Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, com declaração de voto convergente do julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. RICARDO CHOLBI TEPEDINO.

RELATÓRIO - Adoto o bem lançado relatório do Relator original.

PARECER - O voto do nobre Relator original, mercê de suas peregrinas virtudes, discorre com brilho e erudição sobre o dever de sigilo do advogado, matéria da consulta. Nessa quadra faz-se o acordo, pois, como disse S. Exa. e ninguém discordará, a quebra do sigilo profissional há de ser “uma excepcionalidade, a qual somente deverá ser exercida com extrema parcimônia e após apurada análise, nunca olvidando o intérprete a natureza pública e privada da atividade de advogado, considerado essencial à realização da Justiça, nos termos do artigo 133 da Constituição”.

Como na preciosa lição de Eusébio Gomes invocada no belo voto do Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, o segredo revelado no bojo da relação entre cliente e advogado não é do confidente e nem do confessor, mas sim “pertence à profissão, à sociedade que exige essa segurança dos homens”.

No Estatuto revogado, a questão do segredo confiado pelo cliente era posto como um dever do advogado (“Art. 87 – São deveres do advogado: (...) V - guardar sigilo profissional;”), enquanto que o atual o põe como um direito dele, como se lê no inciso XIX do art. 7º da Lei nº 8.906/94:

“Art. 7º - São direitos do advogado:

(...)

XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;”

O Relator original lembrou o direito luso, no particular. Na vizinha Espanha, justamente porque, como anota Francisco Javier de La Torre Díaz, na obra Ética y Deontologia Jurídica, “o cliente, por sua situação de necessidade, revela ao advogado suas mais íntimas situações”, o Estatuto da Advocacia, em seu art. 41.1, estabelece que a obrigação de guardar o sigilo profissional é, a um só tempo, um dever e um direito do advogado1, concepção que parece mais acertada, mesmo considerado o direito positivo brasileiro, com o qual ela não se incompatibiliza, como se vê dos arts. 25 e 26 do CED:

“Art. 25 - O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

Art. 26 - O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.”

A propósito, o Código de Deontologia espanhol inclui o segredo profissional dentre os princípios fundamentais da advocacia2. Na França, como se lê no Profession Avocat - Le Guide, “o segredo profissional sempre foi uma das mais fundamentais regras do exercício da profissão de advogado, e a jurisprudência, desde o fim do século XIX, reconhece nesse sigilo uma função social de ordem pública3. E se seguíssemos percorrendo o direito comparado, com certeza o mesmo diapasão seria mantido.

A divergência aberta com o voto vista de minha autoria não tem a ver, portanto, com a magna importância do dever de guarda do sigilo profissional, cujo rigor realmente só em raras hipóteses pode ser abrandado, como registrou o Relator original na ementa que propôs. A discordância entre a minoria que o acompanhou e a maioria formada no julgamento reside em saber se a hipótese trazida na consulta realmente se encaixa na figura do segredo profissional.

Durante o julgamento se aludiu a uma feliz compreensão do Dr. Zanon de Paula Barros acerca da missão do TED-1: as consultas podem trazer um caso concreto, desde que possibilitem uma resposta em tese. Assim, primeiramente devem se abstrair quaisquer cogitações que se desbordem dos limites fáticos traçados na própria consulta: como neste Tribunal não se examinam provas e menos ainda se assegura o contraditório, compete a ele responder à indagação supondo verídica a situação de fato nela descrita, do que resulta que a resposta é um silogismo que tem como uma de suas premissas os fatos tal como narrados pelo consulente.

Por conseguinte, ainda que a narrativa feita na consulta possa realmente, como afirma o Relator original, suscitar dúvidas acerca da conduta do advogado frente à ignominiosa conduta a que disse ter presenciado, ou quanto aos sentimentos que o animam a depor sobre esses fatos ou mesmo às circunstâncias que fizeram com que eles chegassem ao seu conhecimento, elas não podem ditar a resposta deste Tribunal, o qual deve se circunscrever à realidade fática descrita pelo consulente.

O consulente afirma que presenciou o assédio do seu cliente (que ele não esclarece se era empregador ou contratante) à funcionária da empresa para a qual advogava, e que essa situação “não tem a mínima relação com o propósito pelo qual este Consulente foi contratado, visto que, como exposto acima, este consulente prestava seus serviços a esta empresa tão somente na esfera cível” (fls. 3).

Ou seja, o consulente diz que não prestou qualquer serviço (rectius, não exerceu a advocacia, seja aconselhando, seja emitindo juízo de valor acerca de conduta do cliente) relacionado aos fatos ilícitos em questão – antes, repita-se, alega tê-los presenciado, e sobre essa premissa fática, e não outra proveniente das cogitações do Tribunal, deve ser construída a resposta à consulta. Assim, a resposta há de se basear nessa premissa e valerá em sendo ela verdadeira.

Estaria abrangido pelo sigilo profissional fatos que chegam ao conhecimento do advogado pela sua proximidade física com o seu cliente (que é, insista-se ad nauseam, a situação descrita na consulta), ou somente aqueles fatos que o cliente revela ao primeiro em decorrência do exercício profissional?

Vale citar o quanto dispõe o § 1º do art. 1º da Resolução nº 17/2000 deste Tribunal:

“§ 1º - Estão resguardados pelo manto do sigilo não apenas os segredos confiados pelo cliente ao advogado e as informações privilegiadas, mas tudo o que lhe chegue ao conhecimento em decorrência do exercício profissional, quer as revelações feitas de viva voz pelo cliente, quer aquelas constantes de documentos e comunicações epistolares, quer ainda aquelas sabidas por outras fontes.”

Releva notar que o dispositivo se refere a revelações feitas pelo cliente ou a documentos e comunicações epistolares, e não a fatos meramente presenciados pelo causídico apenas porque na companhia de seu cliente.

Se o advogado presencia o seu cliente perpetrar um ato ilícito que nenhuma relação tem com o objeto da assessoria que aquele presta a este, mas que ele só presenciou por estar prestando essa assessoria (como no exemplo de um advogado tributarista convidado a almoçar com seu cliente, que o assiste cometer crime de racismo no restaurante), pode ele depor sobre esse fato?

Ainda que se dê à mais lata compreensão ao que seja exercício profissional, não cabe dentro desse conceito a simples proximidade física que a relação profissional propicia. Assim, no exemplo do restaurante que acima se aventou, o profissional só teria testemunhado o ato de racismo porque era advogado do ofensor, mas não pode ser tido como sigilo profissional essa conduta inteiramente alheia ao seu mister. No caso em exame dá-se o mesmo: o assédio sexual e moral teria sido apenas presenciado pelo consulente, que em relação a ele não deu nenhum tipo de assessoria jurídica, pelo que não há sigilo profissional a resguardar.

Não é outro o entendimento desse Tribunal, como se vê do seguinte precedente:

“SIGILO PROFISSIONAL - FATOS QUE NÃO TÊM RELAÇÃO COM A CAUSA. O advogado deve guardar sigilo sobre fatos que conheça no patrocínio da causa, mesmo quando em depoimento judicial. Pode recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre pessoa para quem advoga, ou tenha advogado, ainda que com a liberação do cliente. São os ditames do art. 26 do Código de Ética. Não há sigilo a ser mantido sobre fatos que não tenham relação com a causa patrocinada, podendo sobre eles depor em juízo. Estará, assim, cumprindo seu dever, como todo cidadão, de contribuir para a boa aplicação da justiça.”4

Traga-se à colação manifestação mais recente deste Tribunal, relatada pelo Dr. Flavio Plantulli:

SIGILO PROFISSIONAL – DEPOIMENTO DE ADVOGADO EM AÇÃO PENAL MOVIDA CONTRA EX-CLIENTE SOBRE FATOS NÃO RELACIONADOS À CAUSA – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 34, INCISO VII, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – ADVOGADO TEM O DIREITO E NÃO O DEVER DE RECUSAR-SE A PRESTAR DEPOIMENTO SOBRE FATOS NÃO RELACIONADOS À CAUSA. Não há qualquer infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB, bem como ao Estatuto da Advocacia, a prestação de depoimento pelo advogado sobre fatos que não tenham relação com a causa que patrocinava. O exercício do direito facultado ao advogado pelo artigo 7º, inciso XIX, do Estatuto da Advocacia, não deve ser tido como um dever, já que o operador do direito deve sempre atuar em prol da Justiça e do descobrimento da verdade. Ressalvando-se a necessária prudência do advogado ao discernir sobre os fatos que podem, ou não, ser relatados em seu depoimento, respeitando-se, assim, o sigilo profissional.”5

No caso cuja ementa foi acima transcrita, o advogado presenciou sua cliente, para cuja defesa fora designado, desacatar o juiz que presidia à audiência – e, como se viu, o Tribunal entendeu que poderia ele depor sobre o que vira naquela oportunidade, como agora se responde à consulta formulada nestes autos no mesmo sentido.

Durante os debates ocorridos na sessão em que se concluiu o julgamento, Dra. Beatriz M. A. Camargo Kestener concordou com a divergência aberta com o meu voto, mas sugeriu fosse incorporado ao acórdão ressalva expressa de que seria lícito ao advogado depor na hipótese desde que jamais tivesse sido consultado ou dado qualquer aconselhamento acerca da questão objeto de seu depoimento, ao que assenti.

Essa ressalva foi também objeto de manifestação do Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, que, em declaração de voto convergente, assim a redigiu: “caso o advogado tenha tomado conhecimento dos fatos que narrou, não no exercício profissional da advocacia, mas, claramente, em outra condição, nesta estrita hipótese, e apenas nela, poderá depor”, à qual adiro, com pequena adaptação, na resposta que se segue.

Isto posto, a consulta formulada nestes autos fica assim respondida: o consulente poderá prestar depoimento sobre os fatos referidos na consulta, desde que e somente se tenha tomado conhecimento dos fatos que narrou, não no exercício profissional da advocacia, mas simplesmente porque os presenciou.

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1 - Madrid, Ed. Dykinson, 2000, pp. 299/300, trad. livre.

2 - Ob. loc. cits.

3 - Coord. Jean-Michel Braunschweig e Jack Demaison, nº 449, p. 257; nº452, p. 259, trad. livre.

4 - Proc. E-1.965/99, un., Rel. Dr. João Teixeira Grande, – Rev.ª Dr.ª Maria Cristina Zucchi, – Presidente Dr. Robison Baroni, 19/08/99.

5 - E-3.803/2009, un Rev. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo, Presidente Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, julg. em 16/09/2009.

VOTO CONVERGENTE DO JULGADOR DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

Embora, em tese, a ementa do ilustre relator esteja correta, como princípio geral, acompanhei a divergência, motivada por voto vista do Dr. Ricardo Cholbi Tepedino.

E isso porque não há como saber, sem dilação probatória, inviável no procedimento de consulta, se o consulente tomou conhecimento dos fatos em questão1 no exercício profissional da advocacia ou em outra condição qualquer.

Dessa forma, em tese, quer me parecer que a resposta à consulta formulada, deva expressar, em acréscimo, o seguinte: “caso o advogado tenha tomado conhecimento dos fatos que narrou, não no exercício profissional da advocacia, mas, claramente, em outra condição, nesta estrita hipótese, e apenas nela, poderá depor”.

Acompanho, assim, o voto do Dr. Ricardo Cholbi Tepedino, que conduziu a divergência e prevaleceu, por maioria, posto que acolheu sugestão semelhante da julgadora Dra. Beatriz M. A. Camargo Kestener.

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1 - Se verdadeiros forem.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. FÁBIO KALIL VILELA LEITE

RELATÓRIO - Afirma o Consulente ter laborado para seu cliente pessoa jurídica, na área civil, no período de abril de 2010 a setembro do ano de 2011, (g.n), quando presenciou, em suas palavras “... diversas ilegalidades cometidas pelo sócio majoritário ... em especial contra sua secretária”.

Os abusos consistiriam em “... assédio sexual e moral, humilhações e situações extremamente vexatórias“ e que o mesmo teria assistido o “... cliente chantageando sua secretária com o fito de obter da mesma favores sexuais sob pena de demissão sumária” e que àquela não restou outra alternativa, “... senão se submeter a tais abusos, pois é a única arrimo de família, tendo inclusive um filho acometido com paralisia infantil”.

Noticia ainda ter sido a mesma “... chamada caluniosamente de ladra... e impedida de fazer suas necessidades fisiológicas...!”

Informa estar a funcionária afastada pela Previdência Social padecendo de Síndrome do Pânico, depressão e Transtorno Obsessivo Compulsivo.

A secretária pretende ingressar com ação trabalhista pleiteando rescisão indireta e quer arrolá-lo como testemunha.

Perfilando suas razões diz não se sentir “... a vontade de acobertar tais abusos” e que gostaria de testemunhar pois, citando o Código de Ética, “...  poderá descumprir o seu sigilo profissional em defesa da vida, da honra...”, requerendo pronunciamento deste Tribunal de Ética.

Para melhor entendimento da pretensão foi realizada diligência consubstanciada em um telefonema ao Consulente que esclareceu:

a) que teve seu contrato de prestação de serviços resilidido pelo cliente em setembro de 2011, ou seja, no mesmo mês da interposição desta consulta;

b) que presenciou o ocorrido pois era o “homem de confiança”  do sócio majoritário da empresa cliente, ocupando inclusive a mesma sala e assim a tudo pôde assistir;

c) que a ação será proposta por outro advogado, não tendo relação profissional com o mesmo.

Na oportunidade reiterou sentir-se liberado para testemunhar, demonstrando sua indignação com o ex-cliente, crendo não estar violando o sigilo profissional.

Este o relatório.

PARECER - O tema, envolvente, é recorrente merecendo deste Tribunal Deontológico inúmeras manifestações e em raras oportunidades autorizou-se a quebra de sigilo profissional pois no dizer de Eusébio Gomes, citado por Serrano Neves, “ in” “ Imunidade Penal”:

“O segredo não pertence a quem faz a confidência, nem ao que a recebe; pertence à profissão, à sociedade que exige essa segurança dos homens aos quais é entregue o cuidado de seus respeitáveis interesses”.

Esta consulta, com a vênia devida, em nosso entender não se enquadra na excepcionalidade, senão vejamos.

O sigilo profissional está regulado, no plano interno da Ordem, pelos artigos 25 a 27 do Código de Ética e Disciplina, artigos 7, II e XIX, 34, VII e 72, § 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB e, com merecida ênfase pela pouco conhecida mas utilíssima Resolução nº. 17/2000 deste Sodalício, de relatoria do Dr. Benedito Édison Trama, sob a Presidência do Dr. Robison Baroni, dois luminares da Ética, cujos nomes já se encontram consagrados pelo muito que contribuíram à Advocacia brasileira nesta seara.

Buscando objetividade e por isso não adentrando em outras hipóteses  ensejadoras de reflexões, extrai-se do apresentado que o Consulente, por ser pessoa de confiança do hoje ex-cliente, na condição de advogado, até mesmo por utilizar-se da mesma sala, a tudo assistia e participava, ou como mero expectador ou no exercício de seu mister.

Tanto no Código de Ética, quanto no Estatuto, temos a previsão de direito/dever do advogado em guardar sigilo “ ... sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado...”( art. 26 do CED), bem como “recusar-se a depor como testemunha ...” (7, XIX do Estatuto).

Na Resolução nº. 17/2000, retromencionada, consta no artigo 1º, § 1º que estão resguardados pelo manto do sigilo não apenas os segredos confiados pelo cliente ao advogado e as informações privilegiadas, mas tudo o que lhe chegue ao conhecimento em decorrência do exercício profissional, quer as revelações feitas de viva voz pelo cliente, quer aquelas constantes de documentos e comunicações epistolares, quer ainda aquelas sabidas por outras fontes.

A quebra, restringindo-se ao universo da consulta, seria na hipótese de grave ameaça à honra, “ in casu”, não do advogado mas de terceiro, apesar do Código de Ética em seu artigo 25 não ser específico, nossa doutrina e jurisprudência assim tem aceito.

O possível embate  da secretária com o empregador, ex-cliente  do advogado, será apreciado pelo Judiciário, onde será exercido, na plenitude, o direito de defesa e, principalmente, ampla dilação probatória e ao final, deliberação se houve ou não o alegado assédio sexual e moral ou ainda a violação de outros direitos e, entre estas, ofensas à honra da funcionária.

Dúvidas pupulam: A ofensa à honra realmente efetivou-se? O advogado que a tudo assistiu, em diversas oportunidades ao que parece, agiu prontamente em defesa daquela, sem resultados? Aconselhou o cliente a não perpetrar tais atos? Por que somente agora, após seu contrato de prestação de serviços rescindido, quer voltar-se contra o ex-cliente em defesa de terceiros? Poderia tê-lo feito antes? Terá aquela outras testemunhas?

Do direito comparado temos a inteligência do Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal que no artigo 87, 4, restringe a revelação “ ... desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o Bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento”, não alcançando portanto terceiros, como na espécie.

Verdadeira prata da casa, Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio, nosso culto revisor, em seu artigo “ O Sigilo Profissional em Face dos Modernos Meios de Prova”, publicado na obra conjunta dos membros deste Tribunal Deontológico, “Ética Aplicada à Advocacia”, com sua vasta experiência professa:

“Se não se concebe a interferência na comunicação advogado – cliente, e nem ao advogado, servindo-se de conversa envolvendo terceiro, atuar como veículo para a delação deste, com maior razão tal conduta é expressamente vedada quando se trata de delatar o próprio cliente.”

Em diapasão segue a ementa ora colacionada de nossa lavra:  

SIGILO PROFISSIONAL – DELAÇÃO – ADVOGADO QUE PRETENDE VOLUNTARIAMENTE DENUNCIAR ÀS AUTORIDADES ATOS SUPOSTAMENTE ILÍCITOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS PELO EX-CLIENTE E EMPREGADOR, DOS QUAIS TOMOU CONHECIMENTO NO EXERCÍCIO DE SEU LABOR PROFISSIONAL – IMPOSSIBILIDADE FACE A INSUPERÁVEIS ÓBICES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS. Em tempos em que a advocacia está mobilizada por seus pares e representantes na defesa do direito-dever do sigilo, face a violações das prerrogativas profissionais, com invasão indiscriminada de escritórios, por parte de autoridades policiais, soa no mínimo estranho o desejo de delação por advogado. O advogado delator, com seu agir reprovável, macula não apenas a si mesmo, mas a advocacia como um todo, semeando uma idéia de desconfiança generalizada na profissão. O advogado tem o direito ao silêncio e o dever de silenciar-se. Independentemente da pena estatutária posta, a ser aplicada, o advogado acusador terá de seus pares e da própria Ordem não apenas o desprezo, mas carregará o estigma de delator. Exegese dos artigos 7º, II e XIX, 34, VII, e 36 do Estatuto, artigos 25, 26 e 27 do C.E.D., Resolução nº. 17/2000 deste Tribunal Deontológico e inúmeros precedentes desta Casa. Processo E-3.200/2005 – v.u., em 18/08/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE – Revª. Dra. MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE

Cremos que a quebra de sigilo intencionada venha a tangenciar a figura da delação, situação esta a ser evitada a todo custo pois não se vislumbra na espécie , “prima facie”, hipótese de dano grave à coletividade ou dano grave para um inocente, conquanto a pessoa a ser acusada seria seu ex-cliente e a secretária a quem pretende ajudar, a suposta vítima.

Na obra “El Secreto Profissional de Los Abogados”, do jurista espanhol Antonio Fernandez Serrano, podemos aferir o complexo grau de subjetividade na análise dos critérios para quebra do sigilo, conforme segue:

“Se, para não revelar um segredo profissional, alguém pode perecer; se, para manter a inviolabilidade, pode manchar-se a honra de alguém; se, para calar a confidência, corre perigo a Pátria, deveres mais fortes e elevados impõem a quebra de sigilo, e faltaria gravemente à lei e à moral quem, ante tais conflitos permanecesse em silêncio e não agisse conforme os ditames da consciência honrada. Mas é de advertir-se que, aqui, a lei e a moral se identificam; que não há, que não pode haver preceito algum escrito que regule a matéria, e a exigibilidade só pertence ao foro íntimo sem possibilidade de coação externa.”

Infere-se destas reflexões ser a quebra do sigilo uma excepcionalidade, a qual somente deverá ser exercida com extrema parcimônia e após apurada análise, nunca olvidando o intérprete a natureza pública e privada da atividade de advogado, considerado essencial à realização da Justiça, nos termos do artigo 133 da Constituição. Tal distinção vem acompanhada de inúmeros deveres  à altura e um deles, traço característico da atividade, é o segredo profissional, ainda que aqui e acolá, se destituídos fossemos da beca, viéssemos a agir doutra forma. Em outras palavras, os parâmetros a serem seguidos no plano moral e ético não são aqueles dos leigos, individualizados, que cada qual de nós acredita mas também e principalmente os expressos no Código de Ética, que devem prevalecer , considerando ser o segredo profissional fundamental à Advocacia.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.