E-4.132/2012


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS - IMPEDIMENTO LEGAL DO ART. 30, I, DO EAOB - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE, EM ASSUMINDO FUNÇÃO DE PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES OU DE PREGOEIRO - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 28, INCISO III E § 2º DA LEI Nº 8.906/94.

Por princípio, a hipótese de incompatibilidade relativa ao exercício de cargo de direção na Administração Pública (art. 28, III) estende-se aos correspondentes servidores do Legislativo e do Judiciário quando no exercício de funções administrativas com poder decisório relevante sobre interesse de terceiros. Tal incompatibilidade, contudo, não alcança as funções de Presidente ou Membro das Comissões de Licitações e de Pregoeiro, visto que não detém o poder de homologar o certame. Haverá, contudo, para os ocupantes dos referidos cargos e funções, o impedimento para o exercício da advocacia, no âmbito da respectiva Administração (art. 30, I do EAOAB), em especial, sob o aspecto ético, quanto aos atos e participantes da própria licitação da qual participou, a fim de preservar o sigilo profissional e evitar a captação ou angariação de causas e clientes. Precedente: E-1.907/99. Proc. E-4.132/2012 - v.u., em 29/06/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O Consulente, advogado militante na Comarca de (...), informa que foi aprovado em concurso público para o cargo de Agente de Licitação e Contratos junto à Câmara de Vereadores de (...)/SP.

Diante das incompatibilidades previstas no artigo 28 do EAOAB, em especial a do inciso III, encontra-se em dúvida sobre a necessidade de ter que proceder ao cancelamento de sua inscrição junto aos quadros da OAB para poder assumir o cargo público, dúvida essa agravada pelo disposto no § 2º do mesmo artigo, que excepciona dita proibição nas hipóteses em que inexistir poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro.

Assim, consulta este Sodalício sobre a necessidade de proceder ao cancelamento de sua inscrição nessa hipótese, e, alternativamente, caso assuma a função de Presidente da Comissão de Licitações ou Pregoeiro do referido órgão legislativo.

Conquanto a competência para dizer sobre o assunto seja da Comissão de Inscrição e Seleção da OAB/SP, esta Turma Deontológica tem se manifestado em tese nesses casos, transcendendo o aspecto meramente legal, para conferir enfoque predominantemente ético sobre o exercício da advocacia.

PARECER - Nos termos do artigo 27 do Estatuto da Advocacia, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento a proibição parcial do exercício da advocacia, prevendo o artigo 28 as hipóteses de incompatibilidade e o artigo 30 as de impedimento.

No caso em exame, questiona o Consulente se o cargo de Agente de Licitação e Contratos junto à Câmara de Vereadores estaria abrangido pela vedação contida no inciso III do artigo 28, que assim dispõe:

Artigo 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

..............................................................................

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como da administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Ora, à luz do princípio da separação dos poderes e funções do Estado, compete precipuamente ao Poder Legislativo a função de criar a lei, ao Poder Executivo a de cumprir a lei, na direção da Administração Pública, e ao Judiciário a aplicação da lei, na composição dos conflitos. Mas, na verdade, cada um desses Poderes exerce concomitantemente as outras duas funções, em caráter eventual: assim, o Poder Executivo também cria normas, por via de decretos, resoluções e outros atos administrativos de caráter geral, e exerce julgamento de seus servidores na esfera disciplinar ou por via das comissões de licitação ou de concurso; o Poder Judiciário, paralelamente, edita Resoluções, mormente por via do Conselho Nacional de Justiça, e administra, contratando seus servidores ou licitando obras e serviços; e o Legislativo, a par de sua função natural, também administra seu quadro de pessoal e seus contratos, mediante licitação, e , ora, como é comum, julga seus pares por via das Comissões de Ética e Disciplina ou promove com certa frequência Comissões Parlamentares de Inquérito.

Decorre dessa cumulação de competências (externas e internas) de cada Poder que os órgãos legislativos, no caso, a Câmara de Vereadores, a par de legislar (função externa) ao promover licitações, encontra-se no desempenho das funções internas de administrar e de julgar, atividades essas que se concentram em determinados cargos que possuem, efetivamente, poder de decisão sobre terceiros, no caso, os particulares que participam dos certames licitatórios ou, excepcionalmente, de contratações diretas.

Resta saber, num primeiro momento (sob o aspecto puramente legal), se o Consulente, no exercício do cargo, para o qual foi aprovado por concurso público, deteria algum poder de decisão sobre interesse de terceiros, à luz das atribuições legais previstas para o de Agente de Licitação e Contratos (lei municipal nº (...)– Anexo I), quais sejam:

Efetuar serviços referentes às licitações, pregões e contratos, tais como elaborar editais, montar os processos, controlar os prazos legais de todo o procedimento licitatório, controlar as publicações legais, orientar os fornecedores quanto ao procedimento licitatório e manter cadastro dos mesmos, recepcionar os concorrentes até o local designado para o processo licitatório e prestar atendimento aos licitantes; observar e cumprir a legislação pertinente às licitações, pregões e contratos e manter-se atualizado quanto à legislação atinente ao seu setor de atuação; acompanhar as aberturas de licitações e pregões; auxiliar e dar apoio técnico à Comissão de Licitações, quando solicitado; digitar documentos diversos envolventes ao setor, incluindo os editais, o instrumento convocatório, contratos e convênios, submetendo-os à apreciação da Procuradoria Jurídica; elaborar contratos, controlar seus prazos, vencimentos e publicações e auxiliar no controle e gestão dos contratos em andamento; fazer a entrega das correspondências relativas aos processos licitatórios; arquivar processos; fazer publicar editais, contratos e outros atos do departamento; controlar a documentação das empresas que mantém contratos com a Administração da Câmara, desempenhar outras atividades correlatas e inerentes ao cargo.

A princípio, não se dessumiria das funções legais inerentes ao cargo, acima enumeradas, incompatibilidade com o exercício da advocacia em razão da inexistência de poder de decisão sobre interesse de terceiros, visto que o agente de licitações e contratos seria uma espécie de oficial administrativo, encarregado da organização e acompanhamento dos atos de licitação e contrato, subordinado à Comissão de Licitações – que, propriamente, julgaria a licitação - e cujos atos passariam sob o crivo da Procuradoria Jurídica.

Daí que, sob o aspecto puramente legal, não recai sobre o Consulente a proibição do inciso III, incidindo, no entanto, o impedimento previsto no artigo 30, I da Lei nº 8.906/94, de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera, ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, no caso, a Câmara Municipal e a respectiva Municipalidade, à qual aquela se vincula em termos orçamentários. Deve o Consulente, pois, proceder à anotação do referido impedimento junto à Comissão de Inscrição e Seleção da OAB.

No tocante à função de Presidente da Comissão de Licitações, é sabido que, em que pese o exercício de funções relevantes no certame licitatório, esgotada a fase de julgamento do certame e dos recursos cabíveis, o procedimento será submetido ao crivo da autoridade superior, indicada por lei ou ato infra legal, de estruturação administrativa.

Discorrendo sobre os limites da competência da comissão de licitação, escreve Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética : 14ª ed., p.; 600 e ss.:

Sob a vigência da Lei nº 8.666, a comissão de licitação não pratica qualquer ato concreto, além da classificação. A atividade jurídica da comissão de licitação se exaure com a classificação (e com a manifestação nos eventuais recursos interpostos). Não lhe compete emitir apreciação acerca da conveniência ou inconveniência da contratação ou sobre a satisfatoriedade das propostas.

Mas não encerra o procedimento licitatório senão com a deliberação da autoridade superior. Após concluída a via recursal, o resultado encontrado pela comissão de licitação deverá ser levado á “deliberação” da autoridade competente, para sua “homologação” e “adjudicação”.

A propósito, assim entendeu este Sodalício no julgamento da Consulta E-1.907/99:

SESSÃO DE 22 DE JULHO DE 1999

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – COMISSÃO DE JULGAMENTO DE LICITAÇÕES – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E/OU IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Advogado, integrante ou não de sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, e que participe como membro de Comissão de Julgamento de Licitações, ainda que a presidindo, não sofre nenhuma restrição estatutária ou ética em seu exercício profissional, quanto as incompatibilidades e impedimentos, desde que não verse o seu mister sobre atos da própria comissão da qual participou.

Proc. E-1.907/99 – v.u. em 22/07/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Quanto ao exercício da função de pregoeiro, entendemos se equiparar, em termos de poder de decisão sobre interesse de terceiros, à de Presidente da Comissão de Licitações, diante do disposto no inciso IV do artigo 3º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão:

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Na verdade, o pregoeiro, a par de exercer funções relevantes, não homologa a licitação, não decidindo, portanto, o certame, o que caberá à autoridade legalmente investida desse poder, como dispõe o artigo 4º, inciso VII, da referida lei federal:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

.....................................

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital;

Isto posto, entendemos que o exercício do cargo de Agente de Licitação e Contratos e das funções de Presidente e Membro da Comissão de Licitações e de Pregoeiro não induzem, por si sós, incompatibilidade para o exercício da advocacia, mas hipótese de impedimento, no âmbito da respectiva Administração (art. 30, I do EAOAB) em especial, sob o aspecto ético, quanto aos atos e participantes da própria licitação da qual participou, a fim de preservar o sigilo profissional e evitar a captação ou angariação de causas e clientes.

É o parecer, que submeto aos Doutos Pares