E-4.138/2012


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INVESTIDURA EM CARGO DE ASSESSOR LEGISLATIVO EM CÂMARA MUNICIPAL - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A RESPECTIVA FAZENDA - PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E A OAB - NENHUM IMPEDIMENTO DAÍ DECORRENTE.

A investidura no cargo de Assessor Técnico Legislativo de Câmara Municipal impede o ocupante de advogar contra a respectiva Fazenda Municipal, por força do inciso I, art. 30, do Estatuto. Não se conhece, entretanto, de indagação acerca da moralidade administrativa do seu provimento nesse cargo. A participação do convênio entre a Defensoria Pública e a OAB não inibe o partícipe de exercer livremente a advocacia. Proc. E-4.138/2012 - v.u., em 16/08/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO CHOLBI TEPEDINO - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – A consulente formula duas consultas, a que por primeiro foi autuada e que me foi distribuída para relatar, de nº E-4.138/2012, protocolizada nesta capital e dirigida ao Tribunal de Ética, em 31 de maio do corrente ano de 2012; e uma outra, de dois dias antes – 29 de maio – dirigida à 309ª Subseção da OAB de São Paulo, e que foi aqui tombada sob o nº E-4.149/2012.

Na sessão desse Tribunal de 19 de julho de 2012, os processos foram reunidos, cabendo a mim relatar ambos.

Na primeira consulta – aquela protocolizada na Subseção – a consulente informa que foi aprovada em concurso para o provimento de vaga de Assessor Técnico Legislativo da Câmara Municipal de (...), cujas atribuições, fixadas em ato daquele órgão, instruem a consulta, formulada nos seguintes termos, in verbis:

“Para evitar qualquer violação ao Código de Ética da Advocacia, requer seja solicitada consulta ao Conselho de Ética sobre eventual incompatibilidade ou impedimento da advocacia privada, bem como a participação no Convênio entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a OAB.”

Mas como já se sabe, a consulente não esperou a tramitação e formulou a segunda consulta, agora diretamente ao Tribunal de Ética, onde, além de narrar que prestara o aludido concurso para o cargo no Legislativo de (...), tendo sido aprovada e firmado termo de posse no cargo, afirma também que, por ser filha do prefeito daquela municipalidade, a oposição ao governo, inconformada, ajuizou ação visando à anulação do concurso, alegando a inidoneidade da empresa responsável por sua organização, bem como levantando suspeitas acerca da aprovação da consulente.

Em vista de tais fatos, indaga-se se haveria vedação, impedimento ou incompatibilidade na atuação da consulente em defesa dos interesses da Câmara Municipal.     

PARECER – Principie-se pela segunda consulta em ordem cronológica, mas autuada anteriormente sob o nº E-4.138/2012. Nesta, a consulente não formula indagação em tese acerca de seu possível impedimento ou incompatibilidade, com a apresentação de dúvida referente a uma das hipóteses dos artigos 27 e segs. do Estatuto da Advocacia, que versam sobre a matéria.

Diversamente, seu questionamento é antes afeto a questões de moralidade administrativa, pois é a sua condição de filha do prefeito de (...) que levantou suspeitas sobre possível irregularidade no concurso e serviu de fundamento à inicial da ação, a qual instrui a consulta, temática que evidentemente desborda da competência desse Tribunal Deontológico, destinado a discutir questões éticas relativas ao exercício da advocacia, e não a opinar se determinada conduta insere-se ou não no conceito jurídico de improbidade administrativa.

Aliás, era até o caso de se cogitar da inépcia da consulta, pois da narrativa que ela faz não decorre logicamente a indagação feita: afinal, não se suscitou na aludida inicial de incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia.

Tudo indica, ademais, que eventual parecer desse Tribunal acabaria por servir ao propósito de aconselhamento em caso concreto, o que se sabe vedado pelo artigo 49 do Código de Ética e regulação pertinente. Esse, ademais, o entendimento externado em consultas análogas à presente: 

“COMPETÊNCIA – TRIBUNAL DEONTOLÓGICO – CASO CONCRETO E SOB EXAME DO PODER JUDICIÁRIO.

Hipótese em que é vedada a manifestação por este Tribunal, conforme artigos 49 do Código de Ética e Disciplina, artigo 136, § 3º, I, do Regimento Interno da OAB/SP, artigo 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resolução nº 7/95 desta casa. Não conhecimento da consulta por tratar-se de caso concreto”1

Diante do exposto, vê-se que o pedido deduzido na consulta de nº 4.138 não decorre logicamente da descrição dos fatos que nela constam, por não cuidar a espécie de hipótese de impedimento ou incompatibilidade, senão de questão muito mais ampla, relativa à seara da moralidade pública. Trata-se, pois, de evidente caso concreto, circunstância que permite o não conhecimento da consulta.

Já na consulta de nº E-4.149/2012 veiculam-se 2 indagações que comportam perfeitamente respostas em tese, quais sejam: (a) haveria incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia por conta do cargo no qual foi investida de Assessora Técnica Legislativa; (b) e se esse cargo a impediria de participar no convênio celebrado entre a Defensoria e a OAB.

Como se vê da Resolução nº 48, de 6 de dezembro de 2011 da Câmara Municipal de (...), o cargo que a consulente ocupa, malgrado a sua denominação de assessor técnico legislativo, acumula as funções de assessoria jurídica da Câmara de Vereadores, assim como de representação judicial do órgão, sendo o único emprego da Procuradoria e Consultoria daquela casa legislativa, criada justamente por aquele ato.

As impedimentos e incompatibilidades estão regulados no Capítulo VII do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo de interesse à presente consulta o quanto dispõem os arts. 29 e 30 daquele diploma:

“Art. 29 - Os Procuradores–Gerais, Advogados–Gerais,  Defensores–Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.”

“Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.”

Esse Tribunal já se pronunciou sobre a possibilidade do exercício da advocacia para ocupante do cargo de Procurador Geral de Casa Legislativa Municipal, em parecer da lavra da eminente Dra. Marcia Dutra Lopes Matrone, funcionando como Revisor o não menos ilustre Dr. Fabio de Souza Ramacciotti, e que assim foi ementado:

“PROCURADOR GERAL DO PODER LEGISLATIVO – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA O ORGÃO PÚBLICO QUE O REMUNERA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA OU A FAVOR DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO ELENCADAS NO INCISO II DO ARTIGO 30 DO ESTATUTO DA OAB – VEDAÇÃO ÉTICA DE EXERCER A ADVOCACIA NO MESMO HORÁRIO DESTINADO AOS AFAZERES PARA COM O PODER PÚBLICO. O Procurador Geral do Poder Legislativo está impedido de advogar contra o órgão que o remunera, e contra ou a favor das pessoas jurídicas elencadas no inciso II do artigo 30 do Estatuto da OAB. Somente haverá a incompatibilidade para advocacia nos casos em que o advogado, no exercício de um cargo público, detiver poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, função de direção ou poder deliberativo.”2

Chego à conclusão assemelhada ao do precedente, mas não idêntica, porque acho aplicável o inciso I do art. 30, e não o inciso II desse dispositivo, porque entendo que membro do Poder Legislativo é aquela pessoa investida do cargo político – o Senador, o Deputado Federal ou Estadual e o Vereador, e não os funcionários das casas legislativas, que, penso, não são membros desse Poder, aos quais apenas prestam serviços.

Dir-se-á que a Câmara de Vereadores não integraria a administração direta; à indireta ou à fundacional certamente não pertencem elas. Mas acredito que o legislador quis se referir à Administração Pública no seu sentido mais lato, pecando por especificar o que de especificação talvez não precisasse ao mencionar o escalonamento traçado pelo revelho Decreto-lei 200.

Ressalte-se que a doutrina administrativista, percebendo essa sutileza, de há muito vem reconhecendo, inclusive, um sentido mais amplo de Administração Direta, a englobar não só os membros do Poder Executivo, mas também os funcionários que integram o Judiciário e o Legislativo, conquanto no exercício das funções atípicas desses poderes, que se assemelham às atividades de administração. Veja-se, a respeito, a ilustrativa lição de Edmir Netto de Araújo:

“É sabido que há um sentido genérico de administração, que envolve as três funções jurídicas do Estado. Também é notório que os três Poderes possuem certas atividades (administrativa, legiferante e jurisdicional) típicas, mas não exclusivas, sendo comum a prática, por algum deles, de atos nominalmente afetos aos demais, pois, materialmente, a separação de poderes doutrinada por Montesquieu não é feita de compartimentos estanques.

(...) O sentido material ou objetivo da noção de Administração focaliza as funções administrativas apenas, o que envolveria somente uma parte das atividades (e mesmo assim, as não típicas) que esses Poderes desempenham, justamente na estruturação e execução de seus próprios serviços burocráticos.

Ou seja, os órgãos de direção superior, de execução, de assessoramento, de assistência e de consultoria, e mesmo os de deliberação coletiva, e suas atividades.”3

Para confirmar essa exegese, bastante proceder à interpretação teleológica desse inciso I do art. 30, para se ver que nenhum sentido haveria em se liberar um funcionário administrativo da Câmara Municipal para advogar contra o Município – que é a Fazenda que lhe remunera, quando isso é vedado a um colega seu lotado em algum órgão do Executivo.

Esse, portanto, o sentido de administração que se deve enxergar no inciso I do artigo 30 do Estatuto da Ordem dos Advogados, cuja incidência, assim, leva à conclusão de que a consulente só não poderá advogar “contra a Fazenda Pública” que a remunere, qual seja, sua empregadora, a Fazenda Municipal de (...).

Acrescento que, tal como fez o precedente da relatoria da Dra. Marcia Dutra Lopes Matrone, e não obstante o cargo da consulente seja o único da recém criada Procuradoria da Câmara Municipal de (...), não é o caso de equipará-lo ao cargo de Procurador Geral visado pelo legislador, indicativo do chefe de uma entidade pública de porte, com poderes decisórios, e não de uma assessoria ocupada por um só funcionário.

O cargo da consulente, para usar a dicção do precedente do Tribunal, está longe de deter “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, função de direção ou poder deliberativo”. Por isso penso ser inaplicável à espécie as restrições do art. 29 do Estatuto.

Resta, por fim, a questão do Convênio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo com a OAB para a assistência judiciária, matéria já assente no seio desse Tribunal.

Nesse Convênio, o § 5º do art. 5º dispõe que o pagamento de honorários ao advogado encarregado da assistência judiciária, conquanto feito pela Defensoria, “não implicará existência de vínculo empregatício com o Estado, não dando ao Advogado qualquer direito assegurado aos servidores públicos ou à contagem deste tempo como de serviço público”.

Por isso mesmo, esse Tribunal Deontológico já decidiu inúmeras vezes que “o advogado partícipe do convênio de prestação de assistência judiciária firmado entre a Defensoria Pública e a OAB não exerce função pública e não mantém vínculo jurídico de servidor público”.4

Se assim é, da participação desse convênio não decorre qualquer restrição ao exercício da advocacia.

É o parecer que submeto ao Tribunal.

_________________________

1– Proc. E- 4.065/2011 - v.u., em 15/12/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

2– E-3.780/2009, julgado em 16.7.09.

3– Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 162-163, grifou-se.

4– E- 3.711/2008 – Rel. Dr. Jairo Haber, Rev. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, julg. em 12.02.09