E-5.216/2019


QUARENTENA - MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRAZO DE 03 ANOS A PARTIR DA APOSENTADORIA OU EXONERAÇÃO - PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA – IMPEDIMENTO NO TRIBUNAL.

O afastamento da carreira para funções diversas antes de sua aposentadoria não tem o condão de superar a proibição expressa no artigo 126, § 6º da Constituição Federal. A norma constitucional é clara ao afirmar que o período de 03 anos se iniciará a partir “do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração”. Na mesma linha está o artigo 217 da Lei Complementar n.º 734/1993 ao estabelecer que “ O período de afastamento da carreira será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, exceto para remoção ou promoção por merecimento, nos casos dos incisos I e II deste artigo”. O afastamento da carreira será considerado como exercício efetivo da carreira para todos os efeitos legais (inclusive para as restrições e limites impostos pela lei), excetuando-se apenas a remoção e a promoção por merecimento. E mais: O fato da atuação do membro do Ministério Público não se dar na esfera processual não afasta o propósito da norma constitucional que não está vinculada à uma participação efetiva em dado processo, mas sim, evitar sua influência de forma indevida, em situação que possa configurar conflito de interesse, concorrência desleal ou utilização de informação privilegiada. Estando o membro do Ministério Público ocupando cargo junto ao cargo mais alto da carreira, com influência em todo o Estado e representação perante o Tribunal de Justiça nos termos da lei, ainda que para exercer atividades administrativas junto ao gabinete do Procurador Geral de Justiça, a vedação alcançará, analogicamente, a atuação no próprio Tribunal de Justiça Estadual. A vedação se dá para atuação em processos que tramitem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seja através de patrocínio ou parecer. O impedimento não abrange a atuação em primeira instância da Justiça Estadual, na Justiça Federal ou ainda advocacia administrativa e consultoria jurídica. Contudo, há de se alertar que, haverá o advogado de informar o cliente com relação ao seu impedimento, em atenção ao artigo 9º do Código de Ética e Disciplina da OAB. Proc. E-5.216/2019 - v.m., em 22/05/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Revisor ad hoc. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.


Relatório                                                        

O Nobre Consulente (...) apresenta consulta narrando ter integrado os quadros do Ministério Público Estadual desde (...) até (...), ocasião de sua aposentadoria.

Recentemente inscrito nos quadros da OAB/SP, indaga a respeito das implicações e limites éticos da regra contida no artigo 128, § 6º da Constituição Federal, que veda o exercício da advocacia aos membros do Ministério Público por três anos após o afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Questiona se a regra se aplica mesmo diante do Consulente ter permanecido afastado das funções do Ministério Público, entre (...) e (...), ocasião em que ocupou o cargo de Secretário de Estado junto ao Poder Executivo do Estado de São Paulo. Informa, também, ter ocupado, anteriormente ao seu afastamento acima mencionado, o cargo de Procurador-Geral de Justiça.

Após o período de seu afastamento, informa ter passado a exercer funções administrativas junto ao gabinete do Exmo. Procurador-Geral de Justiça, ocasião em que se aposentou. Menciona o artigo 217, § 3º da Lei Complementar n.º 734/93.[1]

Por fim, indaga (i) se o afastamento da carreira para funções diversas antes de sua aposentadoria do Ministério Público tem o condão de superar a proibição expressa no artigo 126, § 6º da Constituição Federal; (ii) se referido “afastamento prévio” não atende ao propósito da norma constitucional que impõe a restrição ao exercício da advocacia e; (iii) se aplicável a restrição constitucional, quais seus limites.

Parecer

Embora a consulta envolva situação concreta, vivenciada pelo Nobre Consulente, há de admiti-la e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento desse E. Tribunal sobre as implicações éticas da “quarentena” impostas a membros aposentados do Ministério Público à luz da proibição Constitucional prevista em seu artigo 128, § 6º.

Assim, admite-se a presente consulta para esclarecer, em tese:

(i)           se o afastamento da carreira para funções diversas antes de sua aposentadoria do Ministério Público tem o condão de superar a proibição expressa no artigo 126, § 6º da Constituição Federal;

(ii)          se referido “afastamento prévio” não atende ao propósito da norma constitucional que impõe a restrição ao exercício da advocacia e;

(iii)         se aplicável a restrição constitucional, quais seus limites.

A Emenda Constitucional n. º 45 inseriu o § 6º no art. 128 da Constituição, determinando a aplicação aos membros do Ministério Público do disposto no art. 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal:

Art. 128, § 6º – "Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V".

Já o mencionado art. 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal, dispõe sobre a vedação ao exercício da "advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração" (texto inserido pela EC Nº 45). (grifo nosso)

Ou seja, ao ex-magistrado e ao ex-membro do Ministério Público é defeso o exercício da advocacia no juízo ou Tribunal que atuavam, pelo período de, no mínimo, 03 (três) anos, contado da data da aposentadoria ou exoneração.

O intuito da mencionada vedação é evitar que o ex-magistrado e o ex-membro do Ministério Público se aproveitem da situação e do status que possuíam naquele foro ou Tribunal, de modo a conseguir "favores" ou privilégios, em pé de desigualdade com os demais advogados.

O que se visa, portanto, é impedir que o ex-agente público utilize de sua influência de forma indevida, em situação que pode configurar conflito de interesse, concorrência desleal ou utilização de informação privilegiada. 

Nessa linha, é o precedente desse E. Tribunal mencionado pelo Nobre Consulente em sua consulta:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA APÓS APOSENTADORIA - JUÍZES DE DIREITO E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPEDIMENTO - QUARENTENA - PRAZO DE TRÊS ANOS - JUÍZO OU TRIBUNAL ONDE EXERCIAM SUAS FUNÇÕES - EXEGESE. A vedação a que alude o inciso V, do artigo 95, aplicável aos promotores de justiça por força do artigo 128, parágrafo único, incide pelo prazo de 3 (três) anos e se estende ao juízo ou Tribunal onde as funções eram exercidas até a aposentadoria. Exegese da norma constitucional que conclui pela extensão do impedimento aos juízos de mesma competência do foro onde o d. operador do direito exercia suas funções. Na Comarca da Capital, impedimento adstrito aos juízos (varas) especializadas, central e distritais (regionais), organizadas em Foros. Nas Comarcas do interior, havendo repartição de competências entre determinadas varas (juízos) no Foro (criminal, cível, p.ex.), com equivalente classificação de atuação entre os membros do Ministério Público, o impedimento ficará circunscrito às respectivas varas (juízos) de atuação por ocasião do afastamento. Em se tratando de vara (juízo) único, o impedimento se estenderá ao Foro. Incidência do Código de Ética e Disciplina, artigo 2º, VIII, "a", que veda a utilização de influência indevida e evidente concorrência desleal. Infração disciplinar tipificada no artigo 34, inciso I, do Estatuto da Advocacia. 
Proc. E-4.672/2016 - v.u, em 27/10/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDEFALDINI, Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Registra-se, ainda, que apesar da previsão Constitucional, há um Projeto de Lei já aprovado pelo Senado Federal (Projeto de Lei n.º 341, de 2017), de autoria do Senador Ataídes Oliveira (PSDB/TO), cuja ementa é: “Altera o Estatuto da Advocacia para estabelecer que são impedidos de exercer a advocacia os ex-magistrados e ex-membros do Ministério Público, no prazo de três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, no juízo ou tribunal do qual se afastaram, incluída no impedimento qualquer atividade que possa configurar conflito de interesse ou utilização de informação privilegiada.[2]

Apresentados esses esclarecimentos, há de se pontuar que o afastamento da carreira para funções diversas antes de sua aposentadoria do Ministério Público não tem o condão de superar a proibição expressa no artigo 126, § 6º da Constituição Federal.

Isto porque, a norma constitucional é clara ao afirmar que o período de 03 anos se iniciará a partir “do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração”, ou seja, o afastamento das funções por períodos determinados, previamente à exoneração ou aposentadoria não são computados, sobretudo quando da aposentadoria, o seu integrante estiver na ativa, independentemente da atuação não ser diretamente na esfera processual.

Na mesma linha da Constituição Federal, está o artigo 217 da Lei Complementar n.º 734/1993, mencionada pelo próprio consulente, que é claro ao estabelecer que “ O período de afastamento da carreira será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, exceto para remoção ou promoção por merecimento, nos casos dos incisos I e II deste artigo.

Ou seja, o afastamento da carreira será considerado como exercício efetivo da carreira para todos os efeitos legais (inclusive para as restrições e limites impostos pela lei), excetuando-se apenas a remoção e a promoção por merecimento.

O fato da atuação do membro do Ministério Público não se dar na esfera processual não afasta o propósito da norma constitucional que não está vinculada à uma participação efetiva em dado processo, mas sim, evitar sua influência de forma indevida, em situação que possa configurar conflito de interesse, concorrência desleal ou utilização de informação privilegiada.

Nesse caso, diga-se de passagem, quanto maior o cargo ocupado na carreira, seja ela do Poder Judiciário, seja ela do Ministério Público, maior será a sua capacidade de influenciar ou de possuir informações privilegiadas. 

Assim, quanto à abrangência da restrição constitucional, novamente se retorna ao texto constitucional. O já mencionado art. 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal, dispõe sobre a vedação ao exercício da "advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração"

 Ou seja, estando o membro do Ministério Público ocupando cargo junto ao cargo mais alto da carreira, com influência em todo o Estado e representação perante o Tribunal de Justiça nos termos da lei, ainda que para exercer atividades administrativas junto ao gabinete do Procurador Geral de Justiça, a vedação alcançará, analogicamente, a atuação no próprio Tribunal de Justiça Estadual.

 A vedação se dá para atuação em processos que tramitem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seja através de patrocínio ou parecer.

 O impedimento não abrange a atuação em primeira instância da Justiça Estadual, na Justiça Federal ou ainda advocacia administrativa e consultoria jurídica. Contudo, há de se alertar que, haverá o advogado de informar o cliente com relação ao seu impedimento, em atenção ao artigo 9º do Código de Ética e Disciplina da OAB.

 A envergadura do membro do Ministério Público, bem como seu histórico de sucesso e prestígio na carreira Parquet, tendo sobretudo ocupado o seu cargo mais alto, demonstra a relevância e a necessidade de a restrição constitucional abranger a sua atuação no Tribunal de Justiça, ainda que não esteja exercendo função processual propriamente dita, o que se dá na mais restrita aplicação do texto constitucional.[3] [4]

 Por fim, como bem pontuado no Precedente desse E. Tribunal acima citado, de relatoria da Nobre Cristina Corrêa Conde Faldini, há de se ressaltar, ainda, que “remanesce infração ética, independentemente de prazo, a conduta do advogado que “utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente” (artigo 2º, VIII, CED). A não incidência de norma proibitiva positivada não libera o advogado de seus deveres éticos, de forma que qualquer tentativa de burla ao cumprimento da quarentena pode remanescer passível de punição nas esferas cível, administrativa e penal”.

 Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.



[1] Artigo 217 - O membro do Ministério Público poderá afastar-se do cargo para:
I - exercer cargo eletivo, nos termos da legislação pertinente;
II - exercer outro cargo, emprego ou função, de nível equivalente ou superior, observado o artigo 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal;
III - freqüentar curso ou seminário, no País ou no exterior, de duração máxima de 2 (dois) anos;
IV - exercer cargo de Presidente, 1º Tesoureiro ou 1º Secretário em entidade de representação de classe do Ministério Público que atenda aos seguintes requisitos:
a) ter existência legal superior a 1 (um) ano;
b) possuir pelo menos 500 (quinhentos) associados, tratando-se de entidade local;
c) congregar pelo menos 2/3 (dois terços) das representações estaduais, na hipótese de entidade de âmbito nacional.
(...)
§ 3º O período de afastamento da carreira será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, exceto para remoção ou promoção por merecimento, nos casos dos incisos I e II deste artigo.

[2] Atualmente, o Projeto de Lei está na Câmara dos Deputados, sob o número 9862/2018, estando pronto para pauta no Plenário.

[3] Cabe mencionar as atribuições do Procurador Geral de Justiça - LONMP - Lei nº 8.625 de 12 de Fevereiro de 1993: : Art. 29. Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

- representar aos Tribunais locais por inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual ;

II - representar para fins de intervenção do Estado no Município, com o objetivo de assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial;

III - representar o Ministério Público nas sessões plenárias dos Tribunais;

IV - (Vetado);

- ajuizar ação penal de competência originária dos Tribunais, nela oficiando;

VI - oficiar nos processos de competência originária dos Tribunais, nos limites estabelecidos na Lei Orgânica;

VII - determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais;

VIII - exercer as atribuições do art. 129, II e III, da Constituição Federal, quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembléia Legislativa ou os Presidentes de Tribunais, bem como quando contra estes, por ato praticado em razão de suas funções, deva ser ajuizada a competente ação;

IX - delegar a membro do Ministério Público suas funções de órgão de execução.

[4] LEI COMPLEMENTAR Nº 734, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1993: Do Procurador-Geral de Justiça

Art. 116. Além de outras previstas em normas constitucionais ou legais, são atribuições processuais do Procurador-Geral de Justiça: 

I - propor ação penal nos casos de infrações penais comuns e de crimes de responsabilidade, nas hipóteses de competência originária dos Tribunais de Justiça e de Alçada; 

II - impetrar, no interesse do Ministério Público, mandados de segurança e "habeas data" contra atos do Governador, da Mesa e da Presidência da Assembléia Legislativa, da Presidência dos Tribunais de Justiça e de Alçada ou de alguns de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Município de São Paulo, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da Capital e dos Secretários de Estado; 
III - impetrar, no interesse do Ministério Público, mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora estadual ou municipal, de qualquer dos Poderes, inclusive da Administração indireta, torne inviável o exercício de direitos assegurados em normas constitucionais e infraconstitucionais; 
IV - exercer as atribuições do artigo 129, incisos II e III, da Constituição Federal, quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembléia Legislativa ou os Presidentes dos Tribunais, bem como quando contra estes, por ato praticado em razão de suas funções, deva ser ajuizada a competente ação; 

V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a defesa do patrimônio público e social, bem como da probidade e legalidade administrativas, quando a responsabilidade for decorrente de ato praticado, em razão de suas funções, por: 

a) Secretário de Estado; 

b) Membro da Diretoria ou do Conselho de Administração de entidade da Administração Indireta do Estado; 
c) Deputado Estadual; 

d) Membro do Ministério Público; 

e) Membro do Poder Judiciário; 

f) Conselheiro do Tribunal de Contas; 

VI - propor ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face da Constituição Estadual e ação de inconstitucionalidade por omissão em face de preceito da Constituição Estadual; 
VII - propor representação para fins de intervenção do Estado nos Municípios para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição do Estado, bem como para prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial; 

VIII - propor, nas hipóteses previstas em lei, ações rescisórias de julgados nos casos em que a decisão rescindenda tiver sido proferida em processo de competência originária dos Tribunais; 
IX - propor, perante o Tribunal de Justiça, ação civil destinada à decretação da perda do cargo e de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade de membro vitalício do Ministério Público, nas hipóteses previstas nesta lei complementar

X - exercer as atribuições do Ministério Público nos processos referidos neste artigo e seus incidentes, bem como nos casos previstos nos incisos I, IV, V, VI e VII, quando a ação tiver sido proposta por terceiros; 
XI - recorrer, pessoalmente ou por membro do Ministério Público designado, nos processos de sua atribuição, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, e também nos demais processos, sem prejuízo, nesta última hipótese, de igual atribuição do Procurador de Justiça oficiante; 
XII - determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais; 

XIII - representar o Ministério Público nas sessões plenárias dos Tribunais; 

XIV - delegar a membro do Ministério Público suas funções de órgão de execução.