E-5.251/2019


ADVOGADO INDICADO COMO MEMBRO DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS MUNICIPAL – CARÁTER TRANSITÓRIO E NÃO REMUNERADO – INDICAÇÃO DE ENTIDADES JURÍDICAS – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 28, II, DO ESTATUTO DA OAB – POSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE AFASTADA.

Inteligência do Artigo 8º.  §1, do Regulamento Geral do EOAB: “No âmbito deste TED-I, não se olvida o disposto no artigo 8°, §1, do Regulamento Geral do EOAB, que: “Art. 8°, A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. § 1° Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura.” Portanto, a hipótese de indicação de advogado(a) regulamente inscrito  na OAB, para o cargo de Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas Municipal (TIT), em questão, desde que sem remuneração e em caráter transitório, implica apenas no impedimento para o exercício da advocacia nos Termos do Artigo 30, do EAOAB, em face dos órgãos que atuam e contra a fazenda pública, no caso em análise,  municipal,  até que perdure o tempo de exercício do cargo. Precedentes: E-5.148/2018; E-2.624/2002; E-2.490/01; EMENTA n. 0156/2013/OEP; Consulta 0002/2004/OEP; CONSULTA N. 49.0000.2014.003359-3/OEP. Proc. E-5.251/2019 - v.u., em 16/10/2019, do parecer e ementa do Relator – Dr. ZAILTON PEREIRA PESCAROLI, Revisora – Dra. REGINA HELENA PICCOLO CARDIA, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta Formulada a esse Egrégio Tribunal, pela Secretaria Geral da Subseção (...), versando a consulta sobre a compatibilidade do exercício da advocacia com a função de “Juiz Administrativo do tribunal de Impostos e Taxas Municipal”.

PARECER

Preliminarmente, quanto a admissibilidade da presente consulta, a recebo, para orientação em tese ao consulente tendo em vista o interesse e relevância de questões éticas relacionadas a impedimentos e incompatibilidades com o exercício da advocacia, especialmente no que tange a participação de advogados(as) em, Conselhos, órgãos colegiados, Tribunais de Impostos e Taxas Municipais, Federais ou Estaduais, sem remuneração, com participação paritária de representantes da sociedade, indicados pelas entidades de classe,  “in casu”, a OAB.

E-4.625/2016 - EMENTA 01

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA QUANTO À ADMISSIBILIDADE DE CONSULTA – COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO QUANTO AOS REQUISITOS LEGAIS – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DEONTOLÓGICO QUANTO AOS ASPECTOS ÉTICOS – EXAME EM TESE – ATIVIDADES COMPLEMENTARES – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO INTERNA – ARTIGO 47 DO CÓDIGO DE ÉTICA - BALIZAMENTO ÉTICO E ESTATUTÁRIO. Cada qual dos órgãos da OAB possui sua atividade preponderante, mas são verdadeiros vasos comunicantes, havendo entre eles intensa e viva troca de informações, um complementando o outro. O Tribunal de Ética, nos moldes do artigo 47 do CED, possui também competência residual e delegada. Na espécie, a própria Comissão de Seleção remete ao Sodalício a Consulta sobre impedimentos e incompatibilidade para resposta em tese, pois a atuação daquela depende da efetiva comprovação do exercício da função pública mediante requerimento com apresentação da Portaria de nomeação. Assim, quanto à admissibilidade da consulta, estabelece-se, nos seguintes termos: Uniformização de Jurisprudência nº 1/2016  "O Tribunal de Ética da OAB/SP é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, que alguma circunstância pareça ardilosa. A critério do Plenário ou da Presidência, as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.” Exegese dos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, artigos 47,49, 50 do Código de Ética, Regimento Interno da OAB/SP, artigos 2º, 136, § 3º, 63, “a” e “c”, Regimento Interno do TED, artigos 3º e 4º entre outros dispositivos. Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

A consulta formulada diz respeito as funções, cujo exercício, impedem a inscrição e registro como advogado na OAB por falta de requisitos, Artigo 8-Inciso V, ou são incompatíveis com o exercício da advocacia, Artigo 27, Artigo 28 - II, ou são Impedidos de exercer a advocacia nos termos do Artigo 30, Inciso I, todos constantes do EOAB, bem como, o alcance e subordinação desses dispositivos em face da Constituição federal;

A primeira vista parece simples e óbvia a conclusão quanto as orientações em tese, que devem ser elencados para orientar o consulente, especialmente quando nos deparamos com a previsão contida no Artigo 28, Inciso II, que veda expressamente o exercício da advocacia com a assunção de cargos como “ Inciso II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta”;

Passamos a análise desses dispositivos do Estatuto da OAB que disciplinam a matéria sobre as quais versam a consulta:

Art. 8º- Para inscrição como advogado é necessário:

V-  não exercer atividade incompatível com a advocacia;

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Apenas para constar, o Art. 27, do EOAB, estabelece a diferença conceitual entre a incompatibilidade e o impedimento para o exercício da advocacia, determinando que na primeira ele é total e na segunda, apenas parcial;

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

Como podemos observar no Artigo 8º. Inciso V, do EOAB, uma das condições impostas no Inciso V, para inscrição do registro nos quadros da OAB é objetiva, “ não exercer atividade incompatível com a advocacia” que é justamente o caso mencionado na consulta, cargo de Juiz Administrativo de Impostos e Taxas Municipal, sob a ótica do Artigo 28, Inciso II, para o qual, essa função, é incompatível com o exercício da advocacia;

Os princípios que norteiam o estabelecimento de regras rígidas para os casos de incompatibilidades previstas nos artigos 27, 28, e seus incisos, no EOAB, são: o múnus público, indispensabilidade para a realização da justiça e os princípios da liberdade e da independência para o exercício da advocacia,  frente a  todos os poderes, autoridades,  ao poder judiciário, ou seja, o advogado deve manter sua liberdade e independência em qualquer circunstância, bem como, agir com responsabilidade e comportamento ético exemplar, preconizados nos Artigos 31, 32 e 33, do CEDOAB.

Ocorre que esse Egrégio tribunal TED-1, historicamente, tem posição  diversa deste entendimento, bem como, o Conselho Federal, quando analisados esses dispositivos do EAOAB em face dos princípios constitucionais sobre os quais esses dispositivos estão hierarquicamente subordinados, especialmente no que tange a participação da sociedade organizada em órgãos colegiados de representações paritárias, neste contexto a OAB e a indicação de advogados (as) como representantes da classe para exercerem funções, seja fiscalizando ou julgando, como no caso dos Tribunais Administrativos de Impostos e Taxas (TIT) Municipais, como no caso em tela, funções estas para as quais não há remunerações e os períodos de participação dos representantes são transitórios;

Esse tribunal, em recente e brilhante parecer, de lavra do Ilustre Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI, cuja Ementa transcrevo e adoto como fundamento deste parecer, entendeu que o caso é de Impedimento, previsto no Artigo 30, Inciso I,  e não da Incompatibilidade prevista no Artigo 28, Inciso II:

E-5.148/2018 - EMENTA 01

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DE SÃO PAULO – FUNÇÃO TÉCNICA JURÍDICA – ATIVIDADE NÃO REMUNERADA – REPRESENTAÇÃO DE ADVOGADOS NO ÓRGÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 8°, §1, DO REGULAMENTO GERAL DO EOAB E DO ARTIGO 28, II, DO ESTATUTO DA OAB – IMPEDIMENTO. 1 - O integrante do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo não recebe remuneração por sua atuação no órgão, onde exerce importante função social técnica jurídica na condição de representante dos advogados. 2 – A participação de julgadores representando a classe de contribuintes é exigência do artigo 5°, IV, da Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 939/03 (Estatuto do Contribuinte), preservando a paridade no julgamento técnico de lides administrativas em benefício da isonomia, da imparcialidade e da justiça. 3 – Para o exercício da função (Lei nº 13.457/09, artigo 65), exige-se, dentre outros, o porte de título universitário, reconhecida especialização em matéria tributária, com mais de 5 (cinco) anos de efetiva atividade profissional no campo do Direito, requisitos típicos de advogados. 4 – A despeito da incompatibilidade prevista no artigo 28, II do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), tal restrição não se aplica aos advogados que participem dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados, tal como previsto no artigo 8º do Regulamento do EOAB. 5 – Este TED-I não pode deixar de aplicar dispositivo expresso no Regulamento Geral do EOAB, nos estreitos limites da competência que lhe é outorgada pelo artigo 3º do seu Regimento Interno. 6 – Interpretação sistemática que remete à conclusão da existência de impedimento de exercer a advocacia perante o órgão em que atua, enquanto durar a investidura, sobretudo por tratar-se de atividade não remunerada e exercida na condição de representantes da advocacia. Proc. E-5.148/2018 – v.m., em 22/11/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

No brilhante parecer, que tratava da participação da OAB, representada por advogados indicados pela OAB no Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT), o mestre nos apresenta um tratado sobre o tema, cuidou-se minuciosamente de todas as polêmicas que cercava o tema nos TED”S, e no Conselho Federal, que transcrevo a seguir:

“O TIT, é órgão de julgamento de processos administrativos tributários decorrentes de lançamento de ofício vinculado à Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, instituído pelo Decreto nº 7.184, de 05 de junho de 1935. Também tem composição paritária.

A participação de advogados como julgadores em órgãos administrativos tem sido alvo de intensos debates. Isto porque o art. 28, II, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) dispõe:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...);

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (destaquei).

Em 21 de fevereiro de 2005, provocado a se manifestar, o E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) reconheceu inexistir incompatibilidade para o exercício da advocacia. Ressaltou o não recebimento de remuneração fixa por sua atuação e a violação ao princípio da proporcionalidade, além de evitar atentado aos princípios de isonomia e justiça, a saber:

Consulta 0002/2004/OEP. Origem: Presidência do Conselho Federal da OAB. Assunto: Advogado. Membro do Conselho de Contribuintes. Incompatibilidade ou impedimento para o exercício profissional. Relator: Conselheiro Federal José Paiva de Souza Filho. Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Marcelo Lavocat Galvão (ac).

Ementa 24/2005 OEP.1 - O integrante do Conselho de Contribuintes não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter-se em atividade profissional para a sua subsistência.

2 - Ofende o princípio da proporcionalidade vedar-se a uma só categoria profissional o acesso ao conselho, notadamente àquela que, por sua formação técnica, apresenta-se como a mais habilitada para analisar questões referentes a tributos federais.

3 - O artigo 28, inciso I, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com os comandos constitucionais maiores, evitando-se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e justiça.

4 - Ao membro do conselho de contribuintes não se aplica a incompatibilidade para a advocacia, restando somente impedido de atuar em processos administrativos fiscais perante o próprio conselho, bem como patrocinar causas judiciais cujo conteúdo possa ser objeto de apreciação por parte daquele colegiado.

Brasília, 21 de fevereiro de 2005. Aristóteles Atheniense, Presidente. Marcelo Lavocat Galvão,

Relator p/acórdão. Dj de 17.6.2005, p. 1141/1142. (destaquei)

Em 6 de agosto de 2013, o CFOAB novamente enfrentou o tema, reconhecendo inexistir incompatibilidade em relação a julgadores do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Novamente levou-se em consideração aspectos relativos à ausência de remuneração e aos princípios da isonomia e razoabilidade:

EMENTA n. 0156/2013/OEP: CONSULTA. ADVOGADO INDICADO COMO MEMBRO DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. FUNÇÃO DESPROVIDA DE REMUNERAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTO EM DIREITO TRIBUTÁRIO. INDICAÇÃO DE ENTIDADES JURÍDICAS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 28, II, DO ESTATUTO DA OAB. INCOMPATIBILIDADE AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO DO ADVOGADO QUE POSTULA A NULIDADE DOS JULGAMENTOS PROFERIDOS COM VOTO DE ADVOGADOS INTEGRANTES DO COLEGIADO. I - O integrante do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo tem que possuir conhecimento comprovado em direito tributário e não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter- se em atividade profissional para sua subsistência. II - Em que pese o teor da norma, o artigo 28, inciso II, da Lei nº 8.906/94 não se aplica a advogados que integram, de forma temporária e não remunerada, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, máxime quando indicados por entidades representativas da advocacia, devendo ser observada, todavia, a limitação imposta pela legislação à atuação profissional dos juízes que compõem aquele colegiado. Aplicação do precedente firmando na Consulta nº 002/2004-OEP. III - O artigo 28, inciso II, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando- se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e razoabilidade. IV - Na ausência de pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre o tema, devem prevalecer a liberdade e a independência profissionais do advogado, que não pode ser punido por defender em juízo a nulidade de decisões administrativas perpetradas em colegiado composto por juízes que exercem a advocacia. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator, que integra o presente julgado. Brasília, 6 de agosto de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia - Presidente. Marcelo Lavocat Galvão - Relator. (DOU, S.1, 11.09.2013, p. 115) (destaquei)

Em 17 de março de 2015, o CFOAB reconheceu, em resposta à consulta formulada pela Federação das Indústrias do Rio Grande do Sul – FIERGS a respeito dos órgãos de julgamento administrativo nos Estados, inexistir qualquer elemento de incompatibilidade:

CONSULTA N. 49.0000.2014.003359-3/OEP. Assunto: Consulta. Advogados indicados para compor tribunais administrativos. Licenciamento de suas atividades profissionais. Consulente: Federação das Indústrias do Rio Grande do Sul - FIERGS (Representante Legal: Heitor José Müller). Relator: Conselheiro Federal Elisa Helena Lesqueves Galante (ES). EMENTA N. 030/2015/OEP. CONSULTA. ADVOGADO INDICADO PARA O TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS DO RIO GRANDE DO SUL. INDICAÇÃO POR ENTIDADES JURÍDICAS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 28, II, DO ESTATUTO DA OAB. INCOMPATIBILIDADE AFASTADA. I - A Secretaria Estadual da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul encaminhou ofício para a Federação das Indústrias daquele Estado, solicitando a indicação de Bacharéis em Direito para compor o Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, com a exigência de que os indicados que exerçam a advocacia procedam ao licenciamento de suas atividades profissionais na forma do 28, II, do EAOAB. II - Incabível a exigência por não enquadrar-se nos casos das incompatibilidades previstas no EAOAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto da Relatora, parte integrante deste, conhecendo e respondendo a consulta. Brasília, 17 de março de 2015. Marcelo Lavocat Galvão. (DOU, S.1, 06.05.2015, p. 79).

Em 18 de maio de 2015, o E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), por meio da Consulta nº 49.0000.2015.004193-7/COP2, foi instado a responder se “O advogado, conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, representante dos contribuintes, indicado pelas confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional ou por centrais sindicais, incorre na incompatibilidade prevista no art. 28, II, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, em face do quanto previsto no Decreto n. 8.441/2015?”

Há de se destacar que previamente à resposta desta consulta, foi editado o Decreto nº 8.441, de 29 de abril de 2015, restando estabelecido em seu artigo 2º, que:

Art. 2º  A gratificação de presença estabelecida pela Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971, devida exclusivamente aos conselheiros representantes dos contribuintes no CARF, corresponderá à sexta parte da remuneração do cargo em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS nível 5, conforme estabelecido na Lei nº 11.526, de 4 de outubro de 2007, por sessão de julgamento.

 § 1º Serão remuneradas pela gratificação de presença de que trata o caput até, no máximo, seis sessões de julgamento por mês. 

§ 2º Para a caracterização da presença de que trata o caput, deverá ser comprovada a participação efetiva na sessão de julgamento, na forma estabelecida em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Submetido a intenso debate e julgamento, o CFOAB posicionou-se no sentido de reconhecer que “a incompatibilidade é clara e resulta do que dispõe o art. 28, II, do Estatuto da Advocacia e da OAB.”

Referido posicionamento do E. CFOAB mereceu a seguinte ementa:

EMENTA N. 016/2015/COP. I - Advogado. Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Incompatibilidade prevista no art. 28, II, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (EAOAB). II - Decreto n. 8.441/2015. Juridicidade. Fixação de remuneração. Análise da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais. III - Impedimento de parentes de Conselheiros do CARF, até o segundo grau, para advogar no referido colegiado. IV - Inexistência de eficácia normativa do art. 1º, § 2º, do Decreto n. 8.441/2015, cabendo exclusivamente à Ordem dos Advogados do Brasil interpretar a legislação de regência para o tema (EAOAB), tratando-se de limitações ao exercício profissional. V - Modulação de forma temporal dos termos da resposta à consulta, aplicando-se a decisão após a publicação do respectivo acórdão no Diário Oficial da União, a partir da qual, no prazo de quinze dias, os atuais ocupantes do cargo deverão adequar-se à deliberação. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, decidem os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer da consulta e acolher em parte o voto do Relator e, por maioria, em acolher o voto do Conselheiro Federal Valmir Pontes Filho (CE), partes integrantes deste. Brasília, 18 de maio de 2015. Marcus Vinicius Furtado Coelho, Presidente. Valmir Pontes Filho, Relator para o acórdão.

Tal deliberação do CFOAB foi tomada à luz do quanto disposto no já mencionado art. 28, II, da Lei 8.906/1994 (EOAB), mas já na vigência de norma (Decreto nº 8.441/2015) que definiu remuneração aos conselheiros representantes dos contribuintes.

Os conselheiros representantes dos contribuintes no CARF foram, por força do posicionamento do CFOAB, compelidos a pedir licença perante a Ordem dos Advogados do Brasil com condição para prosseguirem ou serem nomeados integrantes do CARF.

Ocorre que, na mesma decisão retratada pela Ementa nº. 016/2015/COP acima descrita, o Conselho Superior Federal da Ordem dos Advogados do Brasil foi favorável à seguinte deliberação:

“Também diante dos debates realizados em Plenário, revela-se oportuno o encaminhamento da matéria concernente à verificação da necessidade, legalidade e adequação de normatização da eventual extensão da incompatibilidade aos demais advogados, sócios, associados ou empregados do mesmo escritório à análise da Comissão Nacional de Sociedades de Advogados e da Comissão Especial de Direito Tributário, bem como da matéria relativa à repercussão da decisão tomada quanto à incompatibilidade, no âmbito dos Conselhos Estaduais e Municipais de Contribuintes e outros órgãos de deliberação coletiva, ouvindo-se previamente as Seccionais sobre este assunto.” (grifo nosso).

Vale dizer, o CFOAB deixou a cargo das Seccionais Estaduais da OAB a competência para deliberar acerca da eventual incompatibilidade ou impedimento de seus inscritos em órgãos de julgamentos locais.

No âmbito deste TED-I, não se olvida o disposto no artigo 8°, §1, do Regulamento Geral do EOAB, que

“Art. 8° A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados.

§ 1° Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura. ”

É fato que, ao menos no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas, a indicação de Juízes por entidades de classe é referendada previamente por esta Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, atribuindo-lhes “status” de “representantes dos advogados” no órgão. Desta feita, atuam em linha do referido artigo 8º, §1, do Regulamento Geral do EOAB.

Diferentemente ocorre no CARF, onde os conselheiros representantes dos contribuintes são indicados por confederações representativas de categorias econômicas e centrais sindicais.

A regra geral de incompatibilidade prevista no EOAB é excluída ou flexibilizada em situação específica definida no Regulamento Geral do EOAB, cujo afastamento por suposta “ilegalidade” desborda da competência do TED-I, ex vido artigo art. 3º do Regimento Interno, que assim define: 

“Art. 3º - A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda ...”

Ademais, no Estado de São Paulo, o artigo 5°, IV, da Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 939/03, garante a participação paritária dos contribuintes nos órgãos de julgamento:

“Artigo 5º - São garantias do contribuinte:

IV - a obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da duplicidade de instância no contencioso administrativo-tributário, assegurada, ainda, a participação paritária dos contribuintes no julgamento do processo na instância colegiada.”

A Lei do Estado de São Paulo n° 13.457/09, que regula o processo administrativo tributário estadual, define, em seu artigo 68, que juízes nomeados não podem postular perante o próprio órgão de julgamento, delimitando apenas impedimentos para atuação:

Artigo 68 - Enquanto exercerem o mandato, os juízes nomeados não poderão postular perante os órgãos de julgamento referidos nesta lei.

Adicione-se a isto que o Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, diferentemente do que ocorre com os Conselheiros do CARF e de outros órgãos administrativos de julgamento, não recebem qualquer remuneração e, reitere-se, são indicados com representantes dos advogados. Recebem apenas ajuda de custo de caráter indenizatório, tal como disposto no artigo 70 da Lei nº 13.457/09:

Artigo 70 - O juiz do Tribunal de Impostos e Taxas fará jus a ajuda de custo mensal, a título indenizatório, pelo exercício da função.

§ 1º - A ajuda de custo a que se refere o “caput” deste artigo corresponderá à somatória do valor fixado por participação em cada sessão de julgamento e do valor equivalente à quantidade de processos em que o juiz tenha atuado como relator e participado do respectivo julgamento.

Relembre-se, ainda, ser exigida qualificação técnica específica e típica (embora não exclusiva) de advogado para o exercício da função de Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo:

Artigo 65 - Os juízes contribuintes, todos portadores de título universitário, de reputação ilibada e reconhecida especialização em matéria tributária, com mais de 5 (cinco) anos de efetiva atividade profissional no campo do Direito, inclusive no magistério e na magistratura, serão nomeados pelo Governador do Estado, dentre os indicados pelas entidades jurídicas ou de representação dos contribuintes.

E, sob a perspectiva dos Juízes servidores públicos, tem-se que 1/6 (um sexto) do seu número total são destinados obrigatoriamente a Procuradores do Estado em pleno exercício das suas funções, evidenciando a interesse e necessidade da participação da advocacia – pública ou privada, de forma paritária – em seus quadros de julgadores, a saber:

Artigo 64 - Os juízes servidores públicos, todos portadores de título universitário, serão nomeados pelo Governador do Estado, dentre servidores da Secretaria da Fazenda e Procuradores do Estado, especializados em questões tributárias, indicados pelo Secretário da Fazenda.

Parágrafo único - O número de Procuradores do Estado, escolhidos dentre os integrantes da Procuradoria Geral do Estado, será de 1/6 (um sexto) do número total dos juízes servidores públicos.

Note ser esta legítima expressão da paridade, admitindo-se que tanto advogados públicos quanto privados integrem o órgão, dando ampla efetividade à LC nº 939/09.

A tentativa de incompatibilizar a advocacia com a função de julgador de órgão administrativo integrante da estrutura da administração pública poderia ser alvo de debate somente se ao advogado fosse assegurada remuneração mínima condizente com a função e que lá não estivesse em representação dos advogados.

Foi neste contexto e tendo como destaque os critérios “remuneração” e “indicação pela OAB como representantes dos advogados” que este TED-I enfrentou o tema ao longo de vários anos, tal como se demonstra, “mutatis mutandis”, nos seguintes pareceres:

EXERCÍCIO ADVOCATÍCIO - INCOMPATIBILIDADE RELATIVA. Advogado eleito membro de "Conselho Tutelar", criado pelo "Estatuto da Criança e do Adolescente". Órgão não jurisdicional, mas com atribuições de amplo envolvimento, direto e indireto, com a "Justiça da Infância e da Juventude" e Ministério Público. Serviço considerado relevante e de interesse público, cujo exercício implica rigorosa eqüidistância em relação às partes. Aplicação, por analogia, do artigo 28, inciso IV, do Estatuto da Advocacia, que considera incompatível o exercício advocatício dos ocupantes de cargos ou funções vinculadas, direta ou indiretamente, a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro. Restrições de natureza ética e estatutária, visando a impedir que a assunção de cargos ou funções de interesse público e social seja utilizado como instrumento de tráfico de influência ou captação de causas e clientes, e em prejuízo da confiabilidade, liberdade e independência da atuação profissional. Incompatibilidade, entretanto, restrita, exclusivamente ao exercício profissional perante a "Justiça da Criança e do Adolescente", ou, na inexistência dela, perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência. Proc. E - 1.289 - V.U. - Rel. Dr. ELIAS FARAH - Rev. Dr. Dr. ROBERTO FRANCISCO DE CARVALHO - Presidente Dr. ROBISON BARONI. (destaquei)

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - ATUAÇÃO NA JARI E/OU NO CONSEG. É incompatível com a advocacia a participação em órgão julgador da administração pública direta ou indireta, quando permanente, remunerada com dedicação exclusiva, com a característica de carreira, decorrente de vínculo empregatício ou concurso. Há impedimento quando se tratar de atuação temporária, de confiança ou por mérito, sem remuneração. O advogado, enquanto membro da JARI - Junta Administrativa de Recursos e Infrações, está impedido de exercer a advocacia contra a administração para qual atua o profissional (arts. 28, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, e 8°, § único do Regulamento Geral). Não existe incompatibilidade ou impedimento para o exercício da profissão ao advogado como Presidente ou Membro do "CONSEG" - Conselho Comunitário de Segurança. Proc. E-2.490/01 - v.u. em 13/12/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

(destaquei)

PRESIDENTE E VOGAL DAS JUNTAS COMERCIAIS - INCOMPATIBILIDADE - FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS E DE JULGAMENTO EM ÓRGÃO DE DELIBERAÇÃO COLETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - EXCEÇÃO APENAS AO VOGAL INDICADO PELA OAB - IMPEDIMENTO. Os vogais das Juntas Comerciais estão incompatibilizados com o exercício da advocacia, salvo aqueles indicados pela OAB, que na condição de representantes da classe ficam apenas impedidos de advogar perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura. Inteligência do inciso II do art. 28 do EAOAB combinado com o art. 8º e parágrafo único do Regulamento Geral da OAB. Aceitando e passando a exercer cargo Presidente ou Vice-Presidente do órgão de deliberação coletiva, inclusive com atribuições para movimentar recursos, aplicações financeiras e executar tarefas próprias de gestão financeira e administrativa, ainda que indicados pela OAB, incompatibilizam-se com o exercício pleno da atividade advocatícia, devendo licenciar-se enquanto durar a investidura do cargo. Inteligência do inciso III do art. 28 da Lei 8.906/94. REC - 0311/2003/PCA (E-2.624/2002). V.M., em 18/10/2005, vencido o representante da OAB/PR, foi acolhido o voto do relator, parte integrante deste, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para restabelecer as conclusões do Tribunal de Ética do Conselho Seccional da OAB/SP. Impedido de votar o representante da OAB/São Paulo. Rel. Conselheiro Dr. Newton Cleyde Alves Peixoto. Presidente Conselheiro Dr. Raimundo Cezar Britto Aragão. (destaquei)

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INCOMPATIBILIDADE – INEXISTÊNCIA - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA QUE O REMUNERA – EXISTÊNCIA – ART. 30 DO EOAB – IMPEDIMENTO NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DA TURMA DEONTOLÓGICA. A incompatibilidade é proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas no art. 28 e incisos, do EOAB. O impedimento é vedação parcial, restringindo a representação do advogado. Membro do Conselho Tutelar, muito embora exerça função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. No entanto, porque remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares, conforme Precedentes desta Turma Deontológica. Proc. E-3.738/2009 e Proc. E-3.577/2008. Proc. E-4.371/2014 - v.u., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(destaquei)

Deve apreciar a questão sob perspectiva ampla e contextualizada com outros valores e garantias individuais, mormente aqueles que asseguram o direito ao trabalho, à isonomia e à própria dignidade da pessoa humana.

O comportamento contraditório – venire contra factum proprium – é repelido em nosso ordenamento, por desprestigiar aqueles que são protegidos pelo sistema por agirem com lealdade e boa-fé. Não é compatível admitir que o mesmo órgão - OAB – que indica representantes dos advogados para ocupar função julgadora no TIT venha dizer que a função é incompatível com a advocacia.

Não há que se negar que os advogados e outros profissionais que exercem tais funções prestam relevante serviço à sociedade, representando os advogados nos termos do Regulamento Geral do EOAB, sem remuneração e atendendo a critérios técnicos específicos do profissional da advocacia (lides tributárias).

É outorgada competência a esta Seccional para, dentro do poder interpretativo inerente a este órgão, adotar aquele que não restrinja mais do que o necessário o alcance da orientação firmada no bojo da Consulta nº 49.0000.2015.004193-7/COP do CFOAB, especialmente diante de elementos distintivos que orientaram a formação daquela conclusão.

A interpretação restritiva, portanto, é corolário do choque de valores apontados entre, de um lado, a preservação da integridade moral e intelectual inerente aos que desempenham a função de julgar, dela afastando elementos aptos a colocá-la sob conflito de interesses entre o público e o privado e, de outro lado, o estabelecimento de um equilíbrio razoável, proporcional e compatível com o ordenamento jurídico pátrio (inclusive o próprio regulamento geral do EOAB), dentro do qual se encontram normas e particulares locais.

Em resposta a questão (i), o advogado licenciado não poderá reativar sua inscrição como advogado desta Seccional, enquanto exercer a função de Conselheiro do CARF ou qualquer outra função que, nos termos da lei, seja incompatível com a advocacia.

Resta prejudicada a questão (ii). Todavia, caso deixe de integrar o CARF e permaneça na função de julgador do TIT, poderá sim reativar a sua inscrição, participar de sociedade de advogados, permanecendo apenas impedido de tratar de temas relacionados à Fazenda Pública que o remunera, podendo receber pro labore e participar da distribuição de lucro da sociedade de advogados relacionados à receita das atividades da sociedade de advogados.

Neste último caso, os impedimentos ao Consulente restringir-se-ão à atuação profissional no âmbito de competência do TIT, sendo altamente recomendável que deixe de atuar, inclusive judicialmente, perante a Fazenda Pública Estadual.

Ressalto, por fim e caso vencido, que se deva enfrentar objetivamente os efeitos da eventual mudança de entendimento, eis que advogados compõem o Tribunal de Impostos e Taxas desde 1935, com o aval deste TED-I, do CFOAB e do próprio Regulamento Geral da OAB, não lhes sendo aceitável submetê-los a sanções éticas por comportamentos pautados na boa-fé e em entendimento antes vigente.

É o meu parecer”. 

Assim, por todo o exposto e respondendo ao consulente, como orientação em tese, nos exatos termos contido no brilhante parecer, “No âmbito deste TED-I, não se olvida o disposto no artigo 8°, §1, do Regulamento Geral do EOAB, que: “Art. 8° A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. § 1° Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura.” Portanto, a hipótese de indicação de advogado(a) regulamente inscrito  na OAB, para o cargo de Juiz Do Tribunal de Impostos e Taxas Municipal ( TIT), em questão, desde que não remunerado e em caráter transitório, implica apenas em impedimento para exercer a advocacia nos Termos do Artigo 30, do EAOAB, em face dos órgãos que atuam e contra a  fazenda pública, no caso em análise,  municipal,  até que perdure o tempo de exercício do cargo.

É o parecer que submeto a esta egrégia corte.