E-5.327/2019


CONSULTORIA JURÍDICA – ATIVIDADE PRIVATIVA DA ADVOCACIA – EX DESEMBARGADOR – CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO I, INCISO II DO ESTATUTO E DA 95, PARÁGRAFO ÚNICO, V, DA CF/88 – PRAZO DE 3 ANOS PARA EXERCÍCIO DA ADVOCACIA MESMO COMO CONSULTOR JURÍDICO INTERNO – IMPOSSIBILIDADE DE CONSTAR NOS TIMBRADOS (FÍSICOS OU VIRTUAIS) DO ESCRITÓRIO ANTES DE DECORRIDO O PRAZO LEGAL – VEDAÇÃO ÉTICA.

Ex Desembargador somente poderá exercer a advocacia, ainda que exclusivamente na qualidade de consultor jurídico interno, após decorrido o prazo de três anos do afastamento do cargo quer seja por aposentadoria ou exoneração, em absoluto respeito ao princípio da legalidade e interpretando literalmente as normas acima mencionadas, e devendo após tal prazo observar as regras éticas e parâmetros da discrição e da moderação nos timbrados da Sociedade de Advogados e páginas de site e redes sociais. Precedentes: E-1.861/99, E-2.655/02 e E-4.672/2016. Proc. E-5.327/2019 - v.u., em 11/12/2019, do parecer e ementa da Relatora – Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Revisora – Dra. REGINA HELENA PICOLLO CARDIA, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório:

Trata-se de consulta formulada em 12/11/19 e autuada em 18/11/19, por meio da qual os consulentes formulam consulta em tese para dirimir dúvida lastrada na situação hipotética a seguir descrita:

“Suponha-se que, por mera hipótese, um Desembargador aposentado venha a atuar como consultor interno de um escritório de advocacia, com o único objetivo de auxiliar e orientar os demais integrantes da banca em razão da sua notória expertise. O referido Desembargador aposentado não constaria das procurações outorgadas aos mesmos do escritório nem assinaria petições.

Nesse contexto, os Consulentes formulam esta consulta em tese à Primeira Turma de Ética Profissional a fim de esclarecer dúvida acerca da possibilidade de utilização do nome do Desembargador aposentado nos papéis timbrados de eventual escritório de advocacia, incluindo petições, como sócio consultor”.

É o relatório essencial.

 

Parecer:

A Turma Deontológica é incompetente para responder caso concreto, nos termos do disposto no artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB e artigo 136, §3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, porém, responderá a presente consulta em tese e nos termos como redigida, já que possível abstrair a questão ética subjacente.

O Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906/94, dispõe expressamente que:

“Artigo 1º - São atividades privativas de advocacia:

I-             a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II-            as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

Portanto, nos termos do artigo da Lei nº 8.906/94 é evidente que advogar não significa exclusivamente litigar nos órgãos do Poder Judiciário, bem como depreende-se da leitura do artigo acima transcrito que é atividade privativa de advocacia a “atividade de consultoria jurídica”, ainda que somente interna “corporis”.

Logo, sendo atividade privativa da advocacia somente poderá ser prestada por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por sua vez, para se inscrever na OAB, deve ser obedecido o disposto no artigo 8º e respectivos incisos, sendo relevante destacar para o que se aproveita à presente consulta, o inciso V, ou seja, “não exercer atividade incompatível coma a advocacia”.

Ressalte-se que, a avaliação das condições necessárias à inscrição, são de competência exclusiva da Comissão de Seleção e Inscrição desta Casa.

De outro lado, a Lei nº 8.906/94 também dispõe nos artigos 27 a 30 sobre as incompatibilidades e impedimentos ao exercício da profissão.

Mas esse cuidado do legislador não se restringiu somente à referida lei federal, já que há outras normas que regulamentam e até mesmo restringem o exercício da Advocacia, na medida que a profissão possui múnus público com proteção constitucional, decorrente do disposto no artigo 133 da Carta Magna, importante conquista da bancada constituinte formada por ilustres operadores do direito pós regime militar.

Porém, com a consolidação das instituições democráticas após alguns anos a Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu no texto constitucional o inciso V ao artigo 95 que, veda expressamente aos juízes “exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração”.

Nesse mesmo sentido, a ementa abaixo transcrita dos autos nº E-4.672/2016 extraída do excelente parecer da ilustre desta Turma Deontológica, Relatora Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, à época revisado pelo Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, na Presidência do Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI:

“EXERCÍCIO DA ADVOCACIA APÓS APOSENTADORIA - JUÍZES DE DIREITO E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPEDIMENTO - QUARENTENA - PRAZO DE TRÊS ANOS - JUÍZO OU TRIBUNAL ONDE EXERCIAM SUAS FUNÇÕES - EXEGESE. A vedação a que alude o inciso V, do artigo 95, aplicável aos promotores de justiça por força do artigo 128, parágrafo único, incide pelo prazo de 3 (três) anos E se estende ao juízo ou Tribunal onde as funções eram exercidas até a aposentadoria. Exegese da norma constitucional que conclui pela extensão do impedimento aos juízos de mesma competência do foro onde o d. operador do direito exercia suas funções. Na Comarca da Capital, impedimento adstrito aos juízos (varas) especializadas, central e distritais (regionais), organizadas em Foros. Nas Comarcas do interior, havendo repartição de competências entre determinadas varas (juízos) no Foro (criminal, cível, p.ex.), com equivalente classificação de atuação entre os membros do Ministério Público, o impedimento ficará circunscrito às respectivas varas (juízos) de atuação por ocasião do afastamento, Em se tratando de vara (juízo) único, o impedimento se estenderá ao Foro. Incidência do Código de Ética e Disciplina, artigo 2º, VIII, "a", que veda a utilização de influência indevida e evidente concorrência desleal. Infração disciplinar tipificada no artigo 34, inciso I, do Estatuto da Advocacia”.

Oportuna a transcrição parcial do referido parecer, publicado no ementário do Tribunal de Ética da internet[1], que ressaltou pedagogicamente a importância da salutar necessidade da restrição ao exercício da advocacia:

“Recebo a consulta com fundamento no artigo 49, do Código de Ética, porque formulada em tese.

Dispõe o Código de Ética em seu artigo 2º:

Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado:

VIII – abster-se de:

a) Utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;

A norma transcrita possui finalidade nítida de preservação da concorrência, evitando que eventuais condições ou situações pessoais influenciem deslealmente na tomada de decisões.

Essa mesma finalidade não escapou da proteção constitucional, que assim estabeleceu, passando a impor o impedimento por 3 (três) anos:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 128. O Ministério Público abrange:

§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Não obstante o consulente tenha solicitado que esse Tribunal explicite a “correta abrangência” do dispositivo constitucional que impõe a chamada “quarentena para o exercício da advocacia”, reputa-se a norma suficientemente elucidativa para o caso do consulente, posto que estabelece como limites para a vedação ao exercício da advocacia, o juízo ou tribunal do qual se afastou”.

A ilustre relatora continua:

“Não obstante, oportuno fazer algumas observações a propósito do tema, no intuito de contribuir com situações que não se mostrem tão subsumidas à norma constitucional vigente.

Nesse sentido podem ser invocados os seguintes precedentes, da época em que o prazo de impedimento era de 02 (dois) anos, estendido para 03 (três) com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - JUÍZES DE DIREITO, PROMOTORES DE JUSTIÇA, DELEGADOS DE POLÍCIA E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. Caracteriza utilização de influência indevida o exercício da advocacia até 02 (dois) anos após afastamento ou aposentadoria, por magistrados, promotores, delegados e funcionários públicos, nas jurisdições ou áreas de sua atuação funcional (art. 2º, par. único, inc. VIII, “a”, do Código de Ética e Disciplina e, por analogia a Resolução n.º 16/98). Afronta à ética profissional por se evidenciar concorrência desleal. Precedentes: E-1.781/98, E-1970/99, 2.270/00, 2.444/01. Proc. E-2.811/03 – v.u. em 21/08/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA – Revisores Drs. FÁBIO KALIL VILELA LEITE e ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – JUÍZES DE DIREITO E PROMOTORES PÚBLICOS APÓS A APOSENTADORIA OU EXONERAÇÃO. O exercício da advocacia por juízes e promotores, após a aposentadoria ou exoneração, sempre foi vedada eticamente por este Tribunal, nas jurisdições onde ocorreram, por infringência ao artigo 2º, § único, inciso VIII, letra ´a´, do Código de Ética e Disciplina, em razão de caracterizada utilização de influência indevida e evidente concorrência desleal, pelo prazo de dois anos. A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2005, acresceu o inciso V ao § único do artigo 95 da Constituição Federal, estabelecendo referida vedação pelo período de três anos. Portanto, acatada constitucionalmente a norma ética, fica vedado aos juízes de direito e aos promotores de Justiça, após a aposentadoria ou exoneração, o exercício da advocacia pelo prazo mínimo de três anos, no juízo ou tribunal do qual se afastou. Proc. E-3.348/2006 – v.u., em 20/07/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil já se ocupou do tema por ocasião da Consulta n. 49.0000.2012.007316-8/COP, no bojo de análise de extensão à sociedade de advogados de impedimento em virtude de quarentena de magistrado.

Na ocasião, o Conselho Federal da OAB interpretou a norma constitucional, ao que tudo indica, de forma finalística, de modo a obstar, por qualquer meio, eventual tráfico de influência passível de ser experimentado caso não fosse estendido o impedimento do magistrado, no período de quarentena, aos demais integrantes da sociedade de advogados, advogados e funcionários.

Não suficiente, o Conselho do OAB sinaliza rigor de entendimento, posto que mesmo a informal participação na sociedade de advogados estende o impedimento a seus membros, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita:

“EMENTA N. 018/2013/COP. Quarentena. Constituição de empresa. Inserção em empresa já existente, como sócio, associado ou funcionário de advogado impedido de advogar por quarentena contamina o escritório e todos os associados com o impedimento no âmbito territorial do tribunal no qual atuou como magistrado, desembargador ou ministro. Mesmo que de forma informal. Escritório de advocacia, sócios e funcionários passam a ter o mesmo impedimento do advogado que passar a participar do escritório formal ou informalmente. Qualquer tentativa de burlar a norma constitucional incide no art. 34, item i, do Estatuto da Advocacia e da OAB”.

Mas, se inexiste dúvida quanto ao prazo de impedimento e a quais profissionais se dirige, ela pode surgir em relação à extensão da aplicação considerando a organização judiciária.

Coloca-se então necessário examinar o que se entende por juízo na norma constitucional em comento.

Na organização judiciária de São Paulo os foros são as unidades administrativo-judiciárias de competência, dentro de uma mesma comarca. Assim, a Comarca da capital tem um foro central e vários foros regionais. Cada foro é uma unidade orgânico-administrativo, com vários juízos, de igual competência.

Cada órgão jurisdicional é um juízo. Na justiça comum o conceito de juízo coincide com o das varas – unidade judiciária, integrada por um juiz e respectivos auxiliares.

Já no Código de Processo Civil, a Comarca da capital parece ser tratada como único foro, cabendo ao interessado recorrer à lei de organização judiciária para identificar a vara competente, central, distrital ou especializada. Esse foro da Capital, no entanto, não passaria de agrupamento de juízos.

Na justiça federal não se fala em comarca, mas sim em seções judiciárias. Vara federal da capital e varas federais do interior que abrangem porções territoriais distintas. Nessa linha, cada vara federal seria um juízo.

Pela leitura da norma Constitucional, resta claro que o emprego da expressão “juízo” não se deu no sentido estrito, ou seja, no exato significado de órgão jurisdicional, pois empregou conjunção aditiva e a palavra “Tribunal”, denotando caráter mais amplo ao alcance do impedimento.

Assim, quando a norma constitucional aplica o impedimento da advocacia ao magistrado ou membro do Ministério Público aposentado, em relação ao “juízo ou Tribunal do qual se afastou”, está a se referir, no primeiro caso, aos juízos de mesma competência do foro onde o d. operador do direito exercia suas funções.

Nesse sentido, o d. Promotor que atuava na vara criminal de determinado foro, fica impedido de exercer a advocacia, pelo triênio constitucional, nas varas criminais daquele mesmo foro, o que na Capital, se resolve pelo Foro Especializado.

Nas comarcas do interior, onde a organização judiciária significar competências comuns e cumulativas para determinadas Varas, ou mesmo Vara única, a linha de raciocínio deve ser a mesma, com a diferença que a aplicação da norma constitucional pode vir a implicar o impedimento da advocacia em determinado Foro (ou Comarca, se for único).

Havendo repartição de competências entre determinadas varas (juízos) no Foro, com equivalente classificação de atuação entre os membros do Ministério Público, o impedimento ficará circunscrito às respectivas varas (juízos) com a mesma competência de atuação por ocasião do afastamento.

O desatendimento da norma configurará infração disciplinar tipificada no artigo 34, inciso I, do Estatuto da Advocacia.

No caso do requerente, parece lógico concluir que, caso venha a se aposentar no mesmo juízo onde atualmente exerce suas funções (... Vara Criminal), o impedimento se estenderá aos demais juízos de mesma natureza e competência (Varas Criminais), que compõem o Foro Criminal da Capital, pelo prazo de 3 (três) anos.

Não se aplicará, contudo, aos demais foros da Capital, Foros especializados e Regionais, porque não exercia suas funções em qualquer dos juízos que os compõem.

É bem verdade que as disposições normativas não impedem eventual remoção do servidor, prévia ao pedido de aposentadoria, de sorte a possibilitar o deslocamento do impedimento do exercício da advocacia, viabilizando que o membro do Ministério Público ou da Magistratura possa, uma vez na inatividade, retornar à Comarca ou Foro onde passou a maior parte de seu tempo funcional.

Entretanto, remanesce infração ética, independentemente de prazo, a conduta do advogado que “utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente” (artigo 2º, VIII, CED). A não incidência de norma proibitiva positivada não libera o advogado de seus deveres éticos, de forma que qualquer tentativa de burla ao cumprimento da quarentena pode remanescer passível de punição nas esferas cível, administrativa e penal”

A questão posta na consulta não é nova e, há vinte anos, foi interpretada como antiética:

“DESEMBARGADOR APOSENTADO INSCRITO NA OAB - SERVIÇOS PRESTADOS À SOCIEDADE DE ADVOGADOS NÃO REGISTRADA - PUBLICIDADE IMODERADA - CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – INCULCA. Advogado inscrito na OAB, depois de aposentar-se como desembargador, deve obedecer aos parâmetros da discrição e da moderação na veiculação de anúncios, para finalidade exclusivamente informativa. O regramento ético ao autorizar nos anúncios a referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, não contempla a utilização de expressões como consultor ex-desembargador, que estaria a sugerir maior capacitação profissional ou inculca a possível facilitação no exercício da advocacia. O uso das expressões “escritório de advocacia” ou “sociedade de advogados” deve estar acompanhado do número de registro na OAB, ou do nome e número de inscrição dos advogados que os integrem (arts. 28 a 31 do CED, Resolução n. 02/92, deste Sodalício e art. 34, IV, do EAOAB). Remessa às Turmas Disciplinares”.[2]

Já naquela época foi proferido parecer “considerando infração ética constar em impresso do escritório de advocacia o nome de advogado com o prefixo de “Des.” a título de “consultor” no referenciado escritório”.

No parecer citado, consta ainda que consignar em papel impresso do “escritório” a expressão “consultor ex-desembargador”, tem exclusivo objetivo de angariar clientela, pela inculca, consubstanciando-se em captação ao referir-se a atividades desenvolvidas, anteriormente, por juiz que chegou ao grau superior, o que não atende os limites de discrição e moderação impostos pelo Código de Ética.

Embora desborde da consulta formulada, também parece oportuno transcrever a ementa do Parecer nº E-2.655/2002 que há dezessete anos já entendia antiético mencionar títulos ou ainda “desembargador aposentado” nos timbrados da Sociedade de Advogados:

“MANDATO - MENÇÃO DE HONRARIA DO MANDATÁRIO NO INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO - DESEMBARGADOR APOSENTADO - VEDAÇÃO ÉTICA. Ainda que o instrumento do mandato escape ao conceito de anúncio ou publicidade (arts. 28 a 34 do CED), não deve o mandatário inserir, no seu contexto, menção de títulos, como “desembargador aposentado”, ainda que o seja, tratando-se de honraria concedida pela Cortes Judiciais e não pela Ordem dos Advogados, universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas. O exercício da desembargadora é incompatível com a advocacia e “aposentado” não caracteriza profissão. A menção de títulos a que aludem os §§ 1º e 2º do art. 29 do CED também atinge o instrumento de procuração, tanto quanto o § 4º do mesmo dispositivo que veda a menção direta ou indireta de qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha sido exercido, passível de captar clientela. No mesmo sentido a interpretação deste Sodalício (Resolução n. 05/93), ainda em vigor, preconizando que tal situação configura “insinuação de maior capacidade técnico-profissional, tráfico de influência e propósito de competição desleal no âmbito de trabalho na área do direito”.[3]

Portanto, resumindo no entendimento desta Relatora, em absoluto respeito ao princípio da legalidade e interpretando literalmente as normas acima mencionadas, ex Desembargador somente poderá exercer a advocacia, ainda que exclusivamente na qualidade de consultor jurídico interno, após decorrido o prazo de três anos do afastamento do cargo quer seja por aposentadoria ou exoneração, devendo após tal prazo observar as regras éticas e parâmetros da discrição e da moderação nos timbrados da Sociedade de Advogados e páginas de site e redes sociais.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.



[2] Proc. E-1.861/99 - V.M. em 17/06/99 do parecer e voto do Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO contra o voto do Rel. Dr. LICÍNIO DOS SANTOS SILVA FILHO - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

[3] Proc. E-2655/02 - v.u. em 20/02/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. ROBISON BARONI.