E-5.395/2020


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO E SÓCIO DE EMPRESA DE CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMOS INCLUSIVE CONSIGNADOS – POSSIBILIDADE E LIMITES ÉTICOS A SEREM OBSERVADOS.

Recomenda-se que os advogados, embora tenham o direito constitucional do livre exercício de qualquer profissão, desde que não seja ilícita ou incompatível com a advocacia, evitem o exercício de qualquer outra profissão que possa criar conflito de interesses com a profissão e a especialidade por eles exercidas, e se aproximem perigosamente dos procedimentos de mercantilização vedado expressamente pelo artigo 5º do CED. Não é vedado ao advogado participar de sociedade que tenha por objetivo conceder empréstimos, entre eles os consignados, desde que seja regulamente constituída e que tenha todas as autorizações legais, não exerça esta atividade no mesmo local e endereço do seu escritório de advocacia, não faça a divulgação simultânea das duas atividades, não utilize as duas atividades para a captação de causa e clientes e nem pratique procedimentos de mercantilização. Precedentes: E-5.237/2019, E.2.498/2001; E.3.489/2007; E.3.958/2010; E.5.234/2019; E.5.252/2019; E.4.030/2011 e E-5.237/2019. Proc. E-5.395/2020 - v.m., em 07/10/2020, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Relator Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO, Rev. Dr. FELIPE EVARISTO DOS SANTOS GALEA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

VOTO VENCEDOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

 

CONSULTA E RELATÓRIO

O consulente se diz especialista em direito previdenciário e deseja saber se comete infração ética ao participar de uma empresa de empréstimos, dentre eles empréstimos consignados a pensionistas e aposentados do INSS. Informa que a empresa de empréstimos não funcionará no mesmo endereço de seu escritório de advocacia e não haverá oferta de empréstimos aos clientes de seu escritório de advocacia.

 

PARECER E VOTO

Em bem alinhavado e substancioso voto o digno relator entendeu que “Embora não exista vedação legal expressa para essa atuação simultânea, entendo que não ético, nem moralmente correto que um advogado especialista em direito previdenciário atue, ao mesmo tempo, na advocacia previdenciária e na concessão profissional de empréstimos consignados a beneficiários da previdência social. O risco de quebra de sigilo profissional, de mercantilização da advocacia, de captação indevida de clientela e de conflito de interesses é enorme e não seria, a meu ver, conduta ilibada compatível com a profissão.

Pensamos da mesma forma que o relator e  recomendamos que os advogados, embora tenham o direito constitucional do livre exercício de qualquer profissão, desde que não seja ilícita ou incompatível com a advocacia, evitem o exercício de qualquer outra profissão que possa criar conflito de interesses com a profissão e a especialidade por eles exercida, enseje captação de causas e clientes, e se aproximarem perigosamente dos procedimentos de mercantilização vedado expressamente pelo artigo 5º do CED.

No caso da presente consulta, o consulente já informa que ambas as atividades serão exercidas em locais distintos e que os clientes de uma empresa não serão os clientes da outra.  

Não podemos deixar de observar que, de um lado temos aposentados e pensionistas como possíveis clientes da advocacia para questões de revisão de benefícios, e do outro lado os clientes do advogado, postulantes de benefícios previdenciários, como possíveis e futuros clientes para a sua empresa de empréstimos consignados. Não vislumbramos possíveis conflitos de interesse, mas seria ingenuidade dizer que não irá haver captação de causas e clientes, ou até mercantilização.

 O que aqui está em discussão é se comete infração ética participar de uma empresa que concede empréstimos, dente eles os consignados, para aposentados e pensionistas, já se sabendo que ambas as atividades serão exercidas em locais separados e não haverá divulgação simultânea das duas atividades.

Para tanto precisamos saber o que então seria uma infração ética.

Ética é um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano e tenta explicar as regras morais de forma racional, fundamentada e científica.

Ética é uma reflexão sobre a moral.

Na prática, a finalidade da ética é construir as bases que vão guiar a conduta do homem, determinando o seu caráter, altruísmo, virtudes, e como se comportar em sociedade.

O saudoso e festejado Robison Baroni, em Cartilha de Ética Profissional do Advogado, 4ª Edição Ltr, diz:

“O grande desafio é fazer com que as pessoas entendam que princípios éticos são regras básicas para a tomada de decisões, em quaisquer situações, com ou sem a presença de outros”.

Para o exercício da ética, é preciso ter em mente, que é aceitável perder. É preferível perder a mentir, lograr, insinuar, dissimular. As pessoas que, por costume e por formação, não estão dispostas a perder, certamente estão dispostas a fazer de tudo para ganhar, ou levar vantagem em todas as situações. Importa lembrar que fins éticos requerem meios éticos, e a famosa expressão “todos os fins justificam os meios” não é válida quando se busca ser ético.

No mundo moderno generalizou-se o entendimento de que devemos definir a nossa ambição e os nossos objetivos de vida antes de definirmos a nossa ética, quando deveria ocorrer justamente o contrário. A ética deve traçar os princípios para a consecução da ambição, como, não tirar vantagem da fraqueza ou boa-fé dos outros, para a consecução dos nossos objetivos.

O Artigo primeiro do CED traz a seguinte mensagem:

“O exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.”

São deveres do advogado, de acordo com o § único, inciso I, do artigo segundo do CED:

"preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia.”

Portanto, comete infração ética o advogado que mantiver conduta incompatível com os preceitos do CED, do EOAB, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.

Dentre eles se encaixam o exercício simultâneo e no mesmo lugar da advocacia com outras profissões, a captação de clientela, a concorrência desleal e a mercantilização da profissão. Não se encaixam, com as ressalvas necessárias, a participação em uma empresa que concede empréstimos, dentre eles os consignados, para aposentados e pensionistas, já se sabendo que ambas as atividades serão exercidas em locais separados e não haverá divulgação simultânea das duas atividades.

Como sempre nos lembrava o sábio Dr. Zanon de Paula Barros, por muito tempo ilustre relator desta casa, “não podemos proibir o uso pelo medo do abuso.”

Com tais considerações, divirjo do caro e ilustre relator quando “considera que não seria ética a participação de advogado especialista em direito previdenciário, como sócio de uma empresa de empréstimos, inclusive empréstimos consignados para aposentados e pensionistas do INSS, mesmo ocupando endereços distintos e mesmo que não haja ofertas serviços jurídicos e empréstimos entre o escritório de advocacia e a empresa de empréstimos”, para dizer que não é vedado ao advogado participar de sociedade que tenha por objetivo conceder empréstimos, entre eles os consignados, desde que seja regulamente constituída e que tenha todas as autorizações legais, não exerça esta atividade no mesmo local e endereço do seu escritório de advocacia, não faça a divulgação simultânea das duas atividades, não utilize as duas atividades para a captação de causa e clientes e nem pratique procedimentos de mercantilização.

É como votamos.

 

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO

Relatório:

O consulente, advogado regulamente inscrito na OAB/SP, informa que é especialista em direito previdenciário e que a maioria dos trabalhos de seu escritório é relacionado à previdência.

Nessa condição, indaga se incorreria em infração ética ao participar como sócio de uma empresa de empréstimos, inclusive empréstimos consignados para aposentados e pensionistas do INSS, se não houver ofertas serviços jurídicos e empréstimos entre o escritório de advocacia e a empresa de empréstimos, que ocupariam endereço distintos.

 

Parecer e Voto:

Recebo a consulta, em tese, por entender tratar-se de dúvida ética-profissional legítima do Consulente, sobre temas relevantes de ética profissional do advogado, sob a competência dessa Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina.

A análise feita a seguir será sempre em tese e não abordará a legalidade ou não da atividade exercida pela “empresa de empréstimos” – assim chamada pelo Consulente. Parto do pressuposto de que a chamada “empresa de empréstimos” da qual o Consulente pretenderia ser sócio atua de modo legal e seria detentora de todas as necessárias autorizações para atuar na concessão de empréstimos e empréstimos consignados, caso contrário a participação do Consulente nessa empresa seria, por óbvio, ilegal e antiética.

O advogado deve tomar todas as cautelas antes de se tornar sócio de um empreendimento, em obediência ao preceito de que deve abster-se de “vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso”, conforme a alínea “c”, inciso VII, do Artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Recentemente esse tribunal respondeu consulta a E-5.237/2019, que entendo guardar grande semelhança como a presente, cuja ementa merece reprodução:

 

E-5.237/2019 - EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ATIVIDADE CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA – SÓCIO OU PROPRIETÁRIO DE EMPRESA GESTORA DE PRECATÓRIOS –PASSÍVEL DE CONFLITO DE INTERESSES – VIOLAÇÃO ÉTICA – RISCO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL E CAPTAÇÃO DE CLIENTELA. O advogado tem assegurado o direito constitucional do livre exercício profissional concomitante com outras profissões, devidamente regulamentadas, que não sejam, por lei ou princípios normativos, incompatíveis com a advocacia, sendo permitidas atividades empresárias diversas da advocacia. Entretanto, qualquer atividade desenvolvida fora da advocacia, deve afastar qualquer risco de violação aos preceitos ético-disciplinares impostos ao advogado, como a não mercantilização da profissão, a captação indevida de clientela, a discrição em suas condutas e atividade profissional, a não prevalência do sigilo profissional, o uso da publicidade moderada e atos que afrontem a inviolabilidade de seu escritório, sendo o contrário, pode caracterizar infrações previstas em lei. Ainda, tratando-se de atividade que cuida da administração (gestão) de precatórios, há risco iminente de ocorrer um conflito de interesses se os precatórios negociados tiverem como origem sua própria clientela, portanto, correndo-se o risco de incorrer em infração disciplinar, neste caso, não recomendado. A gestão de precatórios sempre incorrerá em ato judicial anterior, somente executado por advogado ou sociedade da mesma natureza, limite este que deve ser bem definido entre os clientes originários do mesmo profissional, para não incorrer em violação ética. Portanto, caso não fique resguardada a proteção ao sigilo profissional, afastada a captação indevida de clientela e a possível prática de concorrência desleal, estaremos no campo da infração disciplinar. Ainda, sendo atividades desenvolvidas em mesmo endereço físico é preciso identificar a total independência de acesso público, evitando-se a exposição da advocacia e a possível mercantilização da profissão. E.2.498/2001; E.3.489/2007; E.3.958/2010; E.5.234/2019; E.5.252/2019; E.4.030/2011. Proc.  E-5.237/2019 - v.m., em 16/10/2019, do parecer e ementa da Relatora – Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM, com declaração de voto divergente do Dr. DÉCIO MILNITZKY - Revisor – Dr. JORGE RADI JUNIOR, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Nesse mesmo processo E-5.237/2019, o colega julgador desse Tribunal, Dr. Décio Milnitzky, proferiu brilhante voto divergente, que nos leva a uma reflexão mais atenta sobre caso. Reproduzo alguns trechos desse voto divergente:

O parecer da ilustre Relatora partiu do pressuposto de que, em não havendo impedimento expresso na legislação a que se submete a conduta profissional do advogado, não lhe caberia manifestar oposição à pretensão em tese revelada concretamente pela consulta.

A Deontologia é parte das preocupações do saber ético, portanto, trata do conjunto de preceitos relativos ao comportamento humano (individual e social).

O conteúdo das regras de conduta tem em vista sempre o que a experiência na vida social registrou como bom ou mau, capaz de gerar felicidade ou infelicidade, como sendo a virtude ou o vício. Portanto, ela está mais ligada a princípios do que a normas que descrevam tipos como os penais, por exemplo. Não se está no campo do que é, mas do dever ser. Ciência e consciência.

Assim, não se espere definição normativa de princípios como conduta ilibada, dignidade e decoro profissional, coleguismo, diligência, desinteresse, confiança, fidelidade, independência profissional, discrição, lealdade, verdade. São mandamentos éticos comuns a todas as profissões jurídicas.

O consulente tem um escritório de advocacia e pergunta se pode ter no mesmo prédio um comércio de créditos judiciais. A resposta é um peremptório não. Não pode. Ponha-se a questão bem em tese: pode um advogado ter comércio de precatórios no prédio de seu escritório de advocacia? Não!

Estou restringindo meu parecer ao estrito campo territorial, embora os colegas já saibam que tenho a mesma compreensão independente da geografia. Algo como médico não poder ter farmácia, oftalmologista não poder ser dono de ótica, ortopedista não poder ser fornecedor de órteses e próteses etc.

Nem há como relativizar, supondo que o mercador de créditos não compre e não venda os de seus próprios clientes. Ainda que as atividades sejam conciliáveis a uma visão mais permissiva, a proximidade física dos estabelecimentos implica contaminação, promiscuidade inaceitável e atentatória à dignidade da advocacia.”

Já está pacificado por esse Tribunal, que, em princípio, não há vedação legal, nem ética que impeça o advogado de exercer, simultaneamente com a advocacia, outra atividade profissional, desde que a outra atividade não esteja entre aquelas que de acordo com o disposto nos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB implicariam em incompatibilidade ou impedimento, que não ocupem o mesmo espaço físico do escritório de advocacia, que não haja conflito de interesses e que não divulguem as atividades em conjunto com a advocacia, conservado sempre nítida e absoluta separação entre o exercício da outra atividade, em relação ao exercício da advocacia.

Na presente consulta, o Consulente ressalta que a atividade advocatícia e a empresa de empréstimos ocupariam endereços distintos e que nem a empresa de empréstimos ofereceria os serviços jurídicos do Consulente, nem o Consulente fariam oferta dos préstimos da empresa de empréstimos, o que atenderia o disposto pela Resolução 13/97[1].

Assim, a questão a ser dirimida se resumiria em saber se um advogado especialista em direito previdenciário poderia participar como sócio de uma sociedade, cujo objeto e atividade social seria a concessão de empréstimos, inclusive empréstimos consignados a beneficiários Instituto Nacional de Seguridade Social -INSS. Entendo que não.

Nosso Código de Ética inicia dizendo que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos desse Código, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional” (Artigo 1º do Código de Ética e Disciplina da OAB).

Minha primeira reação ao receber a consulta foi de pensar que se estivesse na mesma posição do consulente, não participaria de tal empresa de empréstimos.

Fiz então um exercício para tentar uma interpretação menos restritiva. E se o Consulente, além de estar em endereço diferente, mantivesse estrito controle para manutenção do sigilo de sua relação advocatícia e mutuária; se não participasse da administração; se evitasse a captação de clientela, a mercantilização da profissão e todos os potenciais conflitos de interesse; e se conseguisse se certificar que a empresa não empreste para clientes da sua advocacia e vice-versa. Para essa interpretação menos restritiva, seria necessário que essas condicionantes estivessem na consulta. Não estão. A consulta não trata a participação do advogado como simples investidor de uma sociedade de empréstimos.

Embora não exista vedação legal expressa para essa atuação simultânea, entendo que não ético, nem moralmente correto que um advogado especialista em direito previdenciário atue, ao mesmo tempo, na advocacia previdenciária e na concessão profissional de empréstimos consignados a beneficiários da previdência social. O risco de quebra de sigilo profissional, de mercantilização da advocacia, de captação indevida de clientela e de conflito de interesses é enorme e não seria, a meu ver, conduta ilibada compatível[2] com a profissão.

Segundo o Art. 2º Parágrafo único do Código de Ética e Disciplina da OAB são deveres do advogado:

I - Preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia;

II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

III - velar por sua reputação pessoal e profissional;

Essa confusão entre a atividade advocatícia com a atividade mercantilista de empréstimos a beneficiários da previdência social em nada contribui para o advogado exercer o seu dever de preservação da nobreza e da dignidade da profissão, nem para velar pela reputação pessoal e profissional do advogado; muito pelo contrário. Para manter sua conduta ilibada, o advogado deveria se abster de participar de tal empresa, lembrando, como disse o ilustre colega Décio, a ética “não se está no campo do que é, mas do dever ser”.

Portanto, respondendo o consulente, considero que não seria ética a participação dele, advogado especialista em direito previdenciário, como sócio de uma empresa de empréstimos, inclusive empréstimos consignados para aposentados e pensionistas do INSS, mesmo ocupando endereços distintos e mesmo que não haja ofertas serviços jurídicos e empréstimos entre o escritório de advocacia e a empresa de empréstimos.

 Este é o meu parecer e voto, que submeto à apreciação do Tribunal.