E-5.408/2020


SIGILO PROFISSIONAL – DEPOIMENTO DE ADVOGADO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, ARBITRAL OU JUDICIAL, COM AUTORIZAÇÃO OU POR SOLICITAÇÃO DE CLIENTE OU EX-CLIENTE - POSSIBILIDADE - LIMITES.

Não comete infração disciplinar o advogado que, autorizado ou solicitado por seu cliente ou ex-cliente, aceita prestar depoimento em processo judicial, arbitral ou administrativo que trate de operação em que atuou, desde que o depoimento se dê por justa causa e se realize com a observância aos deveres ético-legais inerentes ao exercício da profissão, preservando o advogado em sua conduta, pois, o decoro, a dignidade profissional e a essencialidade da advocacia e ponderando que o sigilo profissional serve de salvaguarda ao próprio exercício da advocacia, ao direito de defesa do jurisdicionado, à segurança da sociedade e à garantia do interesse público. Inteligência do artigo 38 do CED em vigor que, ao estabelecer que “o advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional”, permite ao advogado recusar-se a depor, sem obrigá-lo a tanto. Proc. E-5.408/2020 - v.u., em 12/08/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Rev. Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEAES FILHO - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Relatório

O Consulente, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica sobre a possibilidade de o advogado que tenha prestado assessoria em operação societária figurar como testemunha, autorizado ou solicitado por seu ex-cliente, em sede de arbitragem tendo por objeto essa mesma operação, considerando as disposições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (“EOAB”) e do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (“CED”).

Mais especificamente, o Consulente formula as seguintes perguntas: 

I.  “Em tese, um advogado que prestou assessoria jurídica em operação de compra e venda de quotas de uma sociedade empresarial pode depor, a pedido daquele que era seu constituinte, como testemunha em arbitragem que discute referida operação?”

II.  “Seria o depoimento descrito acima considerado uma infração disciplinar pela Ordem dos Advogados do Brasil?”

III. “Em caso de resposta positiva ao questionamento n. 2, qual seria a infração disciplinar e quais as penalidades aplicáveis?”

IV. “Em caso da possibilidade de depoimento, considerando que o depoimento ocorra a pedido do constituinte (no caso, o vendedor durante a operação de compra e venda de quotas), o advogado estaria isento de qualquer sanção administrativa?”

V.   Teria o novo Código de Ética e Disciplina da OAB, em virtude da sua redação prevista em seu Capítulo VII (Do Sigilo Profissional), derrogado as disposições do artigo 2º e do artigo 5º da Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP?”

VI.  “Em tese, informações que dizem respeito à operação de compra e venda, mas não necessariamente ao cliente – e.g., condução das negociações do contrato de compra e venda, preocupações exaradas pelo comprador na operação – estão cobertas pelo sigilo profissional?”

 

Parecer

Conheço da consulta, que traz tema relevante e que pode ser analisado em tese, sendo de competência, pois, desta Turma Deontológica, nos termos dos artigos 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina, 136, §3º, inciso I, do Regimento Interno desta Seccional, e 7º, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina desta Seccional.

Sobre a matéria objeto da Consulta, destaco, de início, que, como bem apontado pelo Consulente, o atual Código de Ética e Disciplina deu ao sigilo profissional tratamento legal diverso daquele anteriormente conferido, especialmente no que diz respeito à questão relativa ao depoimento do advogado em juízo.

De fato, o Código de Ética anterior, vigente até 2016, impunha ao advogado o dever de se recusar a prestar depoimento como testemunha, mesmo que autorizado e solicitado pelo constituinte. In verbis:

“Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.”

Daí que a Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, ao interpretar esse dispositivo, deixava ainda mais claro o dever de recusa imposto ao advogado. Senão, confira-se:

“Art. 2º. Não é permitida a quebra do sigilo profissional na advocacia, mesmo se autorizada pelo cliente ou confidente, por se tratar de direito indisponível, acima de interesses pertinentes, decorrente da ordem natural, imprescindível à liberdade de consciência, ao direito de defesa, à segurança da sociedade e à garantia do interesse público.

(...)

Art. 5º. O sigilo profissional, mormente se o teor do depoimento judicial a ser prestado perante a autoridade se relacione com as anteriores causas que patrocinou, ou de quem seja ou tenha sido advogado, garante, ao mesmo tempo que lhe impõe, o direito/dever de, comparecendo em juízo, recusar-se a depor, haja vista que tal procedimento constitui direito amparado pelo inciso XIX do artigo 7º da Lei n. 8.906/94 e dever normatizado pelo artigo 26 do Código de Ética e Disciplina.”

Com a entrada em vigor do novo Código de Ética e Disciplina da OAB, contudo, o tema passou a ter tratamento diverso, tendo seu artigo 38 estabelecido que:

“Art. 38. O advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional.”

Dos dispositivos acima citados se extrai tanto o duplo caráter do sigilo profissional – é, ao mesmo tempo, um direito conferido ao advogado e um dever a ele imposto –, quanto sua dupla finalidade – tratar-se de proteção do cliente e salvaguarda ao próprio exercício da advocacia, ao direito de defesa do jurisdicionado, à segurança da sociedade e à garantia do interesse público.

Disso se conclui que (i) desde sempre, foi imposto ao advogado o dever de guardar sigilo quanto aos fatos a que teve conhecimento no exercício da atividade, (ii) o CED anterior, ao tratar de depoimento judicial do advogado, impunha a ele o dever de manter o sigilo, ainda que viesse a ser liberado pelo cliente, e (iii) o CED atual estabelece, em sentido diverso, que o advogado tem o direito de não revelar judicialmente as informações sigilosas que recebeu, mesmo diante de liberação por seu constituinte.

Consequentemente, pela disciplina atual do tema, ainda que tenha sido solicitado ou autorizado pelo cliente, o advogado que não quiser prestar depoimento sobre fatos de que teve conhecimento no exercício da profissão ou não vir justa causa para tanto, não está e não pode ser obrigado a fazê-lo, com fundamento no artigo 38 do CED.

Se, no entanto, tiver sido expressamente autorizado ou solicitado pelo cliente, o advogado pode, querendo (e tendo ponderado sobre a conveniência, necessidade e utilidade do seu testemunho), prestar depoimento em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional, sem que cometa infração ética.

Ressalto, no entanto, que este parecer trata apenas da questão ético-profissional, e não da validade do depoimento do advogado, considerando as normas que tratam do impedimento ou suspeição de testemunhas em processos civis ou criminais, nem tampouco da força probatória que será dada ao testemunho pelo juiz, árbitro ou autoridade administrativa competente.

Portanto, com relação ao primeiro questionamento do Consulente, entendo pela possibilidade de o advogado figurar como testemunha em procedimento arbitral que discuta operação societária de que tenha participado, desde que seja expressamente autorizado ou solicitado por seu cliente ou ex-cliente, por força do disposto no artigo 38 do CED atual.

Com relação ao segundo questionamento do Consulente, entendo, portanto, que não comete infração disciplinar o advogado que, autorizado ou solicitado por seu cliente ou ex-cliente, aceita prestar depoimento em processo que trate de operação em que atuou, desde que o depoimento se dê por justa causa e se realize com a observância aos deveres ético-legais inerentes ao exercício da profissão, preservando o advogado em sua conduta, pois, o decoro, a dignidade profissional e a essencialidade da advocacia.

Nesse ponto, cabe fazer a advertência de que o advogado deve ponderar que, ao concordar em prestar depoimento em processo relacionado a operação de que participou, poderá se submeter à inquirição por ambas as partes – não apenas de seu cliente ou ex-cliente, mas também do ex adverso ‑, submetendo-se ao compromisso de falar a verdade, por força de lei, e ao dever de agir com honestidade, por força dos deveres éticos lhe são impostos pelo CED.   

O terceiro questionamento formulado pelo Consulente resta prejudicado, portanto, em razão do que foi exposto.

Com relação ao quarto questionamento do Consulente, cabe concluir, como consequência lógica do que se expôs até aqui, que o advogado não estará sujeito a sanções administrativas por suposta violação ao sigilo profissional se o seu depoimento se der em razão de solicitação ou com autorização do cliente e por justa causa; no entanto, o depoimento prestado pelo advogado deve observar os deveres éticos-legais inerentes ao exercício da profissão, de modo que, caso sejam estes descumpridos, pode então haver sancionamento em razão da violação específica.

O quinto questionamento formulado pelo Consulente versa sobre o tratamento do sigilo profissional conferido pelo CED anterior e a Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. A esse respeito, parece-me que, de fato, o novo Código de Ética e Disciplina da OAB, em virtude da redação de seu Capítulo VII, derrogou as disposições dos artigos 2º e 5º da Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

Isso porque, como visto, o artigo 38 do CED em vigor estabelece apenas que “o advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional”. Trata-se, à evidência, de norma que permite ao advogado recusar-se a depor, sem obriga-lo a tanto. Por outro lado, os artigos 2º e 5º da Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – editada sob a égide do Código anterior – impunham a recusa ao advogado, ainda que este viesse a ser formalmente liberado pelo cliente.

Evidentemente, as disposições dos artigos 2º e 5º da Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP se mostram incompatíveis com a dicção do artigo 38 do CED atual, razão pela qual a conclusão a que se chega é que, de fato, trata-se de hipótese de derrogação tácita da norma anterior ou, então, de perda superveniente do fundamento de validade da Resolução.

Com relação ao sexto e último questionamento do Consulente, destaco que o sigilo profissional abrange os fatos e as informações de que o advogado toma conhecimento em virtude da relação com seu cliente, confiados a ele no exercício da profissão, nos termos dos artigos 35 e 36, §1º do CED. Assim, as informações que envolvem a negociação da operação societária, e que foram partilhadas pelo ou com o ex adverso, não configuram informações abrangidas pelo sigilo profissional.

De todo modo, caso seja solicitado ou autorizado por seu cliente ou ex-cliente a prestar depoimento sobre tais informações, e em optando por assim fazê-lo, deve o advogado, conforme já destacado, observar o decoro, a dignidade profissional, essencialidade da advocacia e o dever de urbanidade para com seus colegas.

É o parecer que submeto aos meus pares.