E-5.544/2021


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PROCESSO DISCIPLINAR – APLICAÇÃO DO ARTIGO 59 DO ANTIGO CÓDIGO DE ÉTICA – SUSPENSÃO DA PENALIDADE - POSSIBILIDADE DESDE QUE OS FATOS TENHAM OCORRIDO AO TEMPO DA VIGÊNCIA DA NORMA.

Trata-se do tão discutível e de rico e amplo debate sobre o conflito da lei no tempo. Nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, preceitua que a lei penal somente poderá retroagir em benefício do acusado. Com a alteração do Código de Ética e Disciplina, o Capítulo que trata dos Procedimentos do Processo Disciplinar não mais trouxe a possibilidade da suspensão temporária das penas mais leves. De maneira que teríamos a ocorrência da “novatio legis in pejus” que seria uma nova lei mais severa que a anterior, não podendo, assim, ser aplicada, repita-se, sempre que se comparando aos princípios norteadores do sistema penal brasileiro. Portanto, não há prejuízo ao representado pela edição da nova lei que tenha revogado “benefício” ou medida despenelizadora anterior e aplicável à época dos fatos. No que se diz respeito a novos casos, cujo fato, leia-se infração ética disciplinar, tenha se dado em data posterior à edição do novo Código de Ética e Disciplina o qual não mais abarca o caráter despenalizador, entendo que não há possibilidade de aplicação. Proc. E-5.544/2021 - v.u., em 10/03/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Revisores Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI e Dr. ANSELMO PRIETO ALVAREZ - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

RELATÓRIO

Trata-se de consulta recebida do Dr. Guilherme Martins Malufe, Presidente da Primeira Turma de Ética Profissional, acerca da validade de sanção aplicada no ano de 2014, nos autos do Proc (...).

Naquela oportunidade, em sede de Recurso interposto perante a 6º Câmara Recursal, sobreveio decisão dando provimento parcial a fim de facultar ao representado a suspensão da penalidade imposta desde que frequentasse 10 (dez) sessões da Turma Deontológica.

Considerando que referida suspensão era amparada pelo quanto previsto no artigo 59 do Código de Ética e Disciplina vigente à época, revogado com o CED atual, de 2015, bem como que o Provimento 1/2006 do Tribunal de Ética e Disciplina fora revogado pelo provimento 16/2020, determinou-se a remessa para esta Turma Deontológica para análise sobre a validade da sanção aplicada.

É o relatório.

PARECER

Nos termos do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Seccional de São Paulo, compete a esta Turma Deontológica “responder consultas que lhe forem formuladas, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, bem como estabelecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela Classe”.

A essência da relevante consulta não discrepa de outras já respondidas em teses analisadas por esta Turma. Podemos, portanto, conhecer da consulta e enfrentar a questão no campo hipotético.

Trata o questionamento sobre a validade da sanção que fora aplicada ao advogado, ainda no ano de 2014, especialmente sobre a faculdade de suspender a penalidade imposta para que acompanhasse, em substituição, a 10 (dez) sessões da Turma Deontológica.

Naquela oportunidade, o Presidente em exercício e a Relatora designada, se valeram do quanto previsto no artigo 59 do Código de Ética e Disciplina, que assim previa:

Art. 59. Considerada a natureza da infração ética cometida, o Tribunal pode suspender temporariamente a aplicação das penas de advertência e censura impostas, desde que o infrator   primário, dentro   do   prazo   de   120   dias,  passe   a   frequentar   e   conclua, comprovadamente,  curso,  simpósio,  seminário  ou  atividade equivalente  sobre  Ética Profissional do Advogado, realizado por entidade de notória idoneidade.

Havia também em vigor, à época dos fatos em análise, a Resolução TED nº. 1/2006 que regulamentava a aplicação do artigo 59 do antigo CED de forma detalhada:

Resolução TED nº. 1/2006

O Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, no uso de suas atribuições estatutárias e regimentais e nos termos do parágrafo único do art. 134, do Regimento Interno da OAB/SP,

Considerando que a sanção alternativa prevista no artigo 59 do Código de Ética tem sido frequentemente aplicada a advogados infratores;

Considerando a possibilidade de que tal sanção possa ser cumprida com o comparecimento às sessões de julgamento da Turma de Ética Profissional - TED I, do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP;

Considerando a necessidade de regulamentar e uniformizar os procedimentos administrativos para cumprimento da referida sanção,

Resolve:

Art. 1º. - Com a finalidade de orientar as Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP devem seus respectivos Presidentes cuidar para que a aplicação da sanção especifique o número de sessões a que deva comparecer o advogado infrator, considerando que cada sessão compreende os períodos da manhã e da tarde, devendo corresponder a uma presença.

Art. 2º. - O advogado infrator deverá ser orientado pela respectiva Turma Disciplinar a apresentar cópia do edital de publicação da sanção na Secretaria da Turma de Ética Profissional - TED I, com sede em São Paulo, na Rua Senador Feijó nº 143, 9º. andar, Centro, que fará o controle da inscrição, da designação das sessões e da presença do advogado infrator.

§1º. - A Turma de Ética Profissional instaurará Expediente Interno para controle da presença do advogado que aporá sua assinatura ao final de cada sessão assistida.

§2º. - Em razão do limite de pessoas no local das sessões de julgamento, não é permitido ao advogado infrator se inscrever pela "Internet".

Art. 3º. - Cumprida a sanção imposta ao advogado a Turma de Ética Profissional - TED I, do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, fornecerá Relatório Oficial de Participação nas Sessões de Julgamento, com a finalidade de ser apresentada pelo advogado à respectiva Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

Parágrafo único. - Concluído o Expediente Interno, será o mesmo enviado à respectiva Turma Disciplinar para apensamento ao Processo Disciplinar.

Art. 4º. - A presente resolução entra em vigor na data de sua assinatura, cumprindo ao Secretário Executivo comunicar por ofício às turmas disciplinares.

Gabinete da Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional - São Paulo

São Paulo, 20 de abril de 2.006

Braz Martins Neto

Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina

Ordem dos Advogados do Brasil

Seccional - São Paulo

 Com a alteração do Código de Ética e Disciplina, o Capítulo que trata dos Procedimentos do Processo Disciplinar não mais trouxe a possibilidade da suspensão temporária das penas mais leves.

Por consequência, sobreveio Resolução do TED, de número 16/2020, que, em razão da entrada em vigor do novo Código de Ética e Disciplina revogou diversas Resoluções anteriores, dentre elas a número 1 de 2006.

Ou seja, vê-se que houve nova Lei, cujo conteúdo, há que se considerar, foi menos benéfica ao representado, especialmente por suprimir a possibilidade de suspensão de penalidades de advertência e censura.

No meu entender trata-se do tão discutível e de rico e amplo debate sobre o conflito da lei no tempo. Aqui peço vênia para fazer uma analogia à análise de tal conflito no âmbito penal, por entender que o Procedimento Administrativo Disciplinar se baseia nos entendimentos e tradições das leis de cunho penal.

Nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, preceitua que a lei penal somente poderá retroagir em benefício do acusado.  Assim, vê-se a vigência do princípio da irretroatividade das leis, porém destaca hipóteses excepcionais que vão em benefício do réu/investigado.

O Processo Penal brasileiro adotou o princípio da aplicação imediata das normas processuais, ou seja, sem efeito retroativo, conforme preconiza o artigo 2º do Código de Processo Penal:

A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”

Entende-se, assim, pela aplicação do princípio do tempus regis actum, com o tempo regendo a ação, criando-se, assim, efeitos de que os atos realizados sob a vigência de uma lei anterior são válidos e que as normas processuais têm aplicação imediata, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Por último, há as normas mistas, ou seja, de caráter material e processual, as normas heterotópicas, devendo prevalecer a norma de caráter material: apenas retroagindo quando em benefício do acusado.

Em uma comparação, pode se dizer que no caso em tela deu entrada uma lei menos benéfica ao representado, visto que não mais houve a possibilidade de suspensão das penas consideradas mais leves.

Neste sentido, materialmente, teríamos a ocorrência da “novatio legis in pejus” que seria uma nova lei mais severa que a anterior, não podendo, assim, ser aplicada, repita-se, sempre que se comparando aos princípios norteadores do sistema penal brasileiro.

No caso da presente consulta, tendo em vista que a substituição ocorreu em 26 de agosto de 2014, tenho que, por óbvio, à época do fato objeto da representação vigorava o Código de Ética e Disciplina de 1995, não havendo discussão temporal quanto à sua aplicação.

Entendo como inconcebível que haja prejuízo ao representado pela edição da nova lei que tenha revogado “benefício” ou medida despenelizadora anterior e aplicável à época dos fatos.

Caso tenha ocorrido o cumprimento do “benefício” concedido, por óbvio faz jus o representado à suspensão da pena e não podendo ele ser prejudicado caso não haja possibilidade de cumprimento do quanto determinado.

Em relação a novos casos, cujo fato, leia-se infração ética disciplinar, tenha se dado em data posterior à edição do novo Código de Ética e Disciplina que não mais abarca o caráter despenalizador, entendo que não há possibilidade de aplicação.

É o meu parecer.