E-5.458/2020


ADVOCACIA E ATIVIDADE ASSOCIATIVA - PRESIDENTE DE ASSOCIAÇÃO CIVIL DE DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS QUE PRETENDE SER CONSTITUÍDO COMO SEU ADVOGADO – LIMITAÇÕES ÉTICAS – CONFLITO DE INTERESSES.

Não há impedimento legal a que um profissional atue como advogado de associação civil a que presida, desde que não ocorram oferta direta ou indireta de serviços profissionais, estímulo à litigância, confusão de espaço entre o local em que o advogado exerce a profissão e aquele em que tem estabelecimento a associação cliente. Sob o aspecto ético é de se ressaltar a conveniência de que o estatuto da associação preveja a possibilidade dessa contratação e que não haja conflito entre os interesses da associação cliente e os de seu presidente e advogado. A prestação de serviços de advocacia por pessoa jurídica só é admitida por sociedade registrada na OAB, nos termos previstos na Lei 8.906, de 1994 (Estatuto da Advocacia). Precedentes com pertinência parcial citados no corpo do parecer: Processos E-3.053/2004, E-3.135/2005, E-3.219/2005, E-3.241/05, Proc. E-4.024/2011, E-4.593/2016 e E-5.305/2020. Proc. E-5.458/2020 - v.u., em 10/03/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. DÉCIO MLNITZKY, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

A consulta

Consulta formulada na primeira pessoa do singular, em menos de duas linhas que transcrevo aqui, dispensado qualquer esforço de síntese:

Eu sou presidente de uma associação. Eu gostaria de saber se eu posso ser o advogado desta associação nas causas de interesse difuso.”

Três “eus” em menos de duas linhas oferecem curioso contraponto a interesses supostamente transindividuais.

 

O parecer

No início deste século, inspirados pela legislação que concedeu legitimação concorrente a associações legalmente constituídas para ações cíveis, fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, alguns advogados tomaram a iniciativa de constituir associações civis sem fins lucrativos. Assumiam os cargos de direção dessas organizações não governamentais e advogavam as causas dos associados.

Em face desse novo nicho descortinado por esses advogados empreendedores, vieram consultas a esta mesma Turma Deontológica, algumas até enriquecidas com a publicidade das associações, relatos de vitórias judiciais, nomes e inscrições dos advogados, normalmente o presidente e outros diretores das associações.

Assim a Turma foi consultada por “associação de defesa da cidadania e do consumidor”, cujo presidente era o advogado militante e consulente, com sede no seu próprio endereço residencial, o que entendia perfeitamente natural, pois, do contrário, “um advogado jamais poderia presidir, por exemplo, uma Associação de Bairro, onde a sede é sempre a residência do morador-presidente, um Clube, uma Entidade de Classe etc.”. A decisão unânime da Turma foi severa. A ementa é a seguinte:

“ADVOCACIA - EXERCÍCIO - ASSOCIAÇÃO CIVIL DE FIM NÃO LUCRATIVO - VEDAÇÃO - INFRAÇÃO DISCIPLINAR E ÉTICA. O exercício da advocacia pode revelar-se em duas vertentes: a advocacia singular (advogado autônomo ou empregado) ou por sociedade de advogados. A constituição, exclusivamente por advogados que dela se elegem dirigentes de associação civil stricto sensu, supostamente sem fins lucrativos, configura infração do inciso II do art. 34 do Estatuto da Advocacia. A criação, na Internet, de um site dessa associação e a imoderada publicidade dela, facilmente se converterá em meio à captação de clientela e, até, de fomento ou de captação de causas, enfim, levando à mercantilização da profissão, mormente quando acompanhada de lista de clientes e de vitórias forenses insinuadoras de um poder ou influência que fenece nos demais profissionais configurando concorrência desleal e se deixa ficha de inscrição ou filiação a dispor do internauta, com pagamento de taxa anual e autorização de retenção de honorários em caso de benefício decorrente da atividade da associação. Censura ética e disciplinar (CED 5º. e 7º. CED 28 e 31), com remessa às Turmas Disciplinares. Proc. E-3.135/2005 - v.u., em 14/04/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

No mesmo sentido, ainda à época, a Turma também assim se expressou, em decisão unânime:

“CAPTAÇÃO - ASSOCIAÇÃO DE MUTUÁRIOS - NÃO SUJEITA A REGISTRO NA OAB - OFERTA DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO - ADVOGADO VINCULADO - CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E ANGARIAÇÃO DE CAUSAS - EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO. Associação de mutuários que promove reuniões para a oferta de serviço advocatício, orientando aspectos jurídicos e contratando honorários, caracteriza exercício irregular da atividade privativa da advocacia e aos advogados vinculados as infrações de facilitação do exercício profissional a não inscritos, captação de clientela e angariação de causas, concorrência desleal e vinculação de seu nome a empreendimento de cunho duvidoso, condutas previstas no Estatuto da Advocacia e Código de Ética e Disciplina. Aplicação do artigo 48 do Código de Ética e Disciplina e remessa à Comissão de Prerrogativa para providências que entender pertinente. Processo E-3.219/2005 - v.u., em 15/09/2005, do parecer e ementa do Rel. DR. JAIRO HABER - Rev.ª Dra. MARIA DO CARMO WHITAKER - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

Nesse mesmo dia 15 de setembro de 2005, a Turma, também por unanimidade, assim se referiu a uma consulta da mesma índole:

“E-3.241/05 - PUBLICIDADE - CONSTITUIÇÃO DE ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL - ONG - ADVOGADO PARTÍCIPE E PRESIDENTE DA MESMA - FINALIDADE DE ORIENTAR INTERESSES DIFUSOS E PRESSIONAR CONCESSIONÁRIAS OU PODER ESTATAL - IRREFREÁVEL - TRÂNSFUGA ÉTICA - CONDUTA INTENCIONAL DE CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E MERCANTILISTA. As produções de uma grei estão em contraponto com a penumbra dos insensatos. Tipificação dos artigos 5º, 7º e 28 do Código de Ética e Disciplina c/c artigo 31, caput, 34, inciso IV, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil e art. 4º, letras "a", "e", "f" e "l", do Provimento nº 94/2000 do Conselho Federal da OAB. V.U., em 15/09/2005, do parecer e ementa do Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JÚNIOR - Rev.ª Dra. MARIA DO CARMO WHITAKER - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

Um ano antes (2004), a Turma foi consultada por uma “Associação Brasileira de Defesa do Consumidor”. Denominações como “Associação Brasileira” e “Instituto Brasileiro” dão ideia falsa de órgão de representação oficial, dado este observado no corpo do parecer. Eis a ementa:

“E-3.053/2004 - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ENTIDADE SEM AMPARO LEGAL - INCITAÇÃO E INCULCA À CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CUSTAS PROCESSUAIS NA FORMA PRETENDIDA - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MENSALIDADES E INSERÇÃO DE NOMES DOS DEVEDORES DA ENTIDADE EM ORGÃOS DE CRÉDITO - REPRESENTAÇÃO CLASSISTA DE ADVOGADOS TEM PERMISSÃO LEGAL SOMENTE DENTRO DA LEI Nº 8.906, DE 04 DE JUNHO DE 1994. Os advogados somente podem se reunir nos moldes previstos na Lei nº 8.906, de 04 de junho de 1994, sendo vedada tal reunião na forma de associações com o propósito de adentrar com medidas judiciais, cobrando para tanto mensalidade de clientes denominados impropriamente de "sócio", bem como custas processuais reajustáveis. Promessas de sucesso judicial de demandas desta natureza constituem inculca e captação de clientela, proibidos por lei. Ameaças de inserção de nomes em órgãos de crédito contra "sócios" em atraso com pagamento de mensalidades são práticas ilegais e coações sem qualquer fundamento. Denominação da entidade induz ao leigo de que se trata de órgão oficial nacional e de proteção ao contribuinte. Remessa a uma das turmas disciplinares desta seccional, bem como à seção competente para analisar o caso no âmbito penal. Providência do art. 48 do Código de Ética e Disciplina. V.U., em 21/10/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JUNIOR - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

Como uma Turma Deontológica examina teses, o valor dos precedentes tem importância maior, pois são firmados com base em princípios, não em circunstâncias ou pormenores. Não têm força normativa ou vinculante, tampouco inibem a ampla defesa do consulente na apreciação do caso concreto em juízo disciplinar.

Ora, sabe-se que a associação civil presidida pelo consulente não pode advogar, pois não é inscrita na OAB e as sociedades de advogados só podem assumir a forma determinada por lei. Ele, consulente, sim, pode advogar para seus clientes, pois é advogado inscrito na OAB. Não deveria usar seu escritório de advocacia como espaço para dar sede a uma associação que ele preside. Neste sentido:

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ATIVIDADE DIVERSA DA ADVOCACIA – POSSIBILIDADE DESDE QUE EM LOCAL DISTINTO DO ESCRITÓRIO – VEDAÇÃO A DIVULGAÇÃO CONJUNTA DAS ATIVIDADES – AFRONTA A INSUPERÁVEIS DISPOSITIVOS ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL E DESRESPEITO AO SIGILO PROFISSIONAL – RESOLUÇÃO 13/97 DESTE TRIBUNAL. Não é vedado a advogados exercerem outras profissões, desde que não ocupem o mesmo espaço físico do escritório de advocacia, não divulguem as atividades em conjunto com a advocacia e não exerçam a advocacia para clientes da outra atividade, nos assuntos a ela relacionados, seja de natureza contenciosa ou consultiva. Observância à Resolução 13/97 deste Tribunal, ao Art. 34, inciso IV, do Estatuto da OAB, e aos Arts. 5º e 7º do Código de Ética e Disciplina da OAB. Precedentes E – 3.963/2008 e E – 3.418/2007. Proc. E-4.024/2011 – v.u., em 15/07/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA – Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Nada impede, contudo, que o consulente exerça a advocacia, com seus sócios advogados, noutro local. Neste sentido:

“EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. ADVOGADA PROPRIETÁRIA DE IMOBILIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA AOS CLIENTES DESTA, BEM COMO NO MESMO LOCAL EM QUE É EXERCIDA A ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DA IMOBILIÁRIA OFERECER SERVIÇOS JURÍDICOS AOS SEUS CLIENTES. POSSIBILIDADE DA PROPRIETÁRIA DA IMOBILIÁRIA, DEVIDAMENTE INSCRITA NA OAB, EXERCER A ADVOCACIA, DESDE QUE EM LOCAL TOTALMENTE INDEPENDENTE. VEDADO O OFERECIMENTO CONJUNTO DE SERVIÇOS. Advogada, que é proprietária de imobiliária, não pode prestar serviços jurídicos aos clientes desta, sob pena de se configurar exercício irregular da profissão pelos demais sócios da imobiliária e infração ética da advogada. Imobiliária deve oferecer serviços de administração de imóveis e não serviços jurídicos. Trabalhando na imobiliária, a advogada/proprietária só pode prestar serviços jurídicos a esta. Não pode, ainda, exercer a advocacia, mesmo que para terceiros, no mesmo local que a imobiliária, pois o exercício da advocacia impõe resguardo de sigilo, da inviolabilidade do seu escritório, arquivos informações, correspondências, etc. Poderá exercer a advocacia, desde que em local físico totalmente independente, sendo vedada a divulgação conjunta com imobiliária, sob pena de expressa violação aos artigos 5º e 7º do Novo Código de Ética e Disciplina. Proc. E-4.593/2016 – v.u., em 25/02/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI. Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA. Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

A esta altura cabe questionar a relevância da consulta: o consulente pode ser escolhido advogado para a representação judicial da associação que ele preside? Há evidente proximidade entre as partes nesse imaginado contrato de prestação de serviços advocatícios. Os associados devem ser indiferentes, pois os interesses são difusos (é o que diz a consulta), têm como titulares pessoas indeterminadas. Basta imaginar o confronto entre a associação e o seu presidente na discussão em que aquela quer ter o menor custo possível e este talvez tenha outro modo de encarar a questão.

Dá-se conflito de interesses em sociedades quando, além do interesse social, o sócio ou administrador possui interesses pessoais. No caso, o presidente (constituinte da associação, dono do espaço em que ela atua) irá acertar com ele próprio, advogado, as condições de trabalho e a remuneração. Se sócios e administradores não podem tomar deliberações sociais quando presente o conflito de interesses, por maioria de razão, advogados não podem atuar em tal situação.

Esta Turma tem um precedente sobre representação jurídica de pessoa organizada como sociedade empresária pelo sócio advogado, em que o brilhante parecer do Dr. RICARDO BERNARDI traz lúcidas considerações sobre os aspectos éticos que envolvem representantes legais de sociedades no exercício do papel de advogados dessas mesmas pessoas jurídicas. A consulta não traz minúcias acerca da pretensão de advogar para a pessoa jurídica de que o consulente é diretor.  Até poderia, atendidas as condições aventadas no parecer produzido no Proc. E-5.305/2020. Peço licença para me valer de trechos da esclarecedora ementa desse valioso precedente:

“... O advogado pode atuar como representante jurídico da empresa da qual é sócio e, neste sentido, salvo ocorrer conflito de interesses ou irregularidade da representação, não há impedimento expresso na lei. Por outro lado, não pode o advogado valer-se de sociedade empresária para, de qualquer forma, agenciar causas, captar clientela ou fazer publicidade da atividade advocatícia. Ainda, devem ser observadas as previsões do contrato social em relação à outorga da procuração ad judicia e se não há confusão entre uma figura e outro, do sócio e do advogado, estando sanada tal dúvida, não existindo nenhuma ressalva e estando regular a representação, nada impede que atue como representante jurídico da empresa tanto em juízo ou fora dele. O cuidado com a outorga da procuração para exercer a representação deve ser definida por cláusula societária, demandando ser autorizada ou não por todos os sócios ou se o advogado/empresário poderá fazê-lo sem a anuência dos demais, sendo o caso de vários sócios. É necessário observar de modo muito cauteloso os perigos da virtualidade dos relacionamentos, sejam profissionais ou não, e suas consequências no mundo dos fatos.” (íntegra no ementário do TED).

Adapte-se o precedente acima à hipótese de se tratar de associação civil que representa seus associados em defesa de interesses difusos, ordinariamente sem fins lucrativos e contando com imunidade tributária.

Em suma, se não houver direta ou indireta oferta de serviços profissionais de advocacia por meio de pessoa jurídica não inscrita na OAB, se o advogado não lhe der seu próprio endereço profissional como sede, se ele não a presidir no espaço em que ele e seus eventuais sócios exerçam a advocacia, se o estatuto da associação puder prever a representação ad judicia por seu presidente, previsão esta que aqui é posta como mera recomendação, caso encontre meios de superar o possível conflito entre os interesses da pessoa jurídica e os do advogado que a dirige e pretende representá-la como profissional, em não havendo estímulo à litigância e publicidade indireta e imoderada, o presidente da associação poderá ser seu advogado.

Noutros termos, desde que superados todos os entraves éticos aqui aventados, será possível que o presidente de uma associação de defesa de interesses difusos a represente como advogado.