E-5.734/2021


E-MAIL E OUTROS MEIOS DE COMUNICAÇÃO – TRATATIVAS ENTRE ADVOGADOS – USO POSTERIOR EM PROCESSO JUDICIAL – INFRAÇÃO ÉTICA – DEVER DE URBANIDADE E SIGILO – PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ.

A utilização de produto da materialização de comunicação entre advogados em benefício de um dos interlocutores (ou de seu cliente) é reprovável e configura infração ética na medida em que contraria o dever de urbanidade na relação entre colegas (artigo 27), o dever de sigilo (artigos 35 e seguintes), assim como o dever de lealdade (artigo 31), e de atuação com honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé exigida pelo inciso II do artigo 2º, todos do Código de Ética. Excepcionam-se de tal vedação (i) as circunstâncias excepcionais previstas no artigo 37 do Código de Ética; (ii) a utilização de material que se configure como fato jurídico relevante para o deslinde da ação, de modo que a sua não utilização poderia configurar como a perda de uma chance ao seu cliente; e, (iii) as comunicações formais em nomes dos clientes com finalidade expressa de utilização posterior (exemplo como notificações, contra notificações, confirmação de recebimento de documento, etc.), em que a própria natureza do ato assim se apresenta. Podem ser consideradas como materialização atas, minutas, cartas, e-mails, mensagens instantâneas, gravação telefônica, entre outros. Precedentes: E-1.998/99; E-3.766/2009; e, E-5.575/2021; E-5.629/2021. Proc. E-5.734/2021 - v.u., em 28/04/2022, parecer e ementa da Rel. Dra. FERNANDA ABREU TABURE, Rev. Dra. CAMILA KUHL PINTARELLI - Presidente Dr. JAIRO HABER.

CONSULTA E RELATÓRIO

Trata-se de consulta em que Advogado indaga a esta Turma Deontológica se "é conduta profissional ética a de um advogado que junta em processo judicial mensagens de e-mail trocadas com o advogado da parte contrária sobre o caso por eles patrocinado, a fim de produzir prova em favor de seu cliente?".

PARECER

Trata-se de questionamento acerca da possibilidade de juntada de mensagens particulares trocadas entre os advogados de partes contrárias no processo que atuam como ex adverso, podendo ser enfrentada como questão ético-disciplinar em tese, devendo, portanto, ser conhecida.

O ponto principal da consulta é se tratativas entre advogados podem ser utilizadas por um dos participantes como prova no caso objeto da discussão.

E, sobre esse tema, este Tribunal já analisou a situação pelo prisma de diversas formas de comunicação, sendo defendido que a utilização do material caracteriza-se como conduta antiética. Confira-se.

Em 1999, no bojo do processo nº E-1.998/99, o parecer e voto do Relator Dr. Biasi Antônio Ruggiero, com revisão de Dr. Luiz Carlos Branco, sob a Presidência de Dr. Robison Baroni, apesar de não conhecerem da consulta por se tratar de caso concreto, consignaram que “A juntada de minutas e atas de entendimentos entre os advogados, após o malogro da composição que objetivavam, constituirá falta ética, deslealdade, violadora do sigilo profissional se feita sem preliminar compromisso sobre a destinação dos documentos produzidos durante as negociações.  […]” (destaque acrescentado). Adicionando no “Parecer” que tal conduta seria “verberável”, ratificando o posicionamento contrário à utilização de tais documentos.

Contudo, em 2007, no processo nº E-3.467/2007, o entendimento firmado foi no sentido contrário, estabelecendo a ementa nos seguintes termos: “Não caracteriza conduta antiética o causídico, na ampla defesa de seu constituinte, utilizar provas adquiridas por meios legais. É dever do advogado propugnar intransigentemente a defesa do cliente, sem constrangimento no que tange a melindrar colega. Ressalvas à omissão de fatos que possam dar graça à deslealdade entre advogados. O advogado deverá respeitar os princípios da lealdade e boa-fé para nortear sua conduta perante o colega”.

Já em 2009, em resposta à consulta autuada sob o nº E-3.766/2009, os eminentes colegas Dr. Zanon de Paula Barros (Relator) e Dr. Fabio Kalil Vilela Leite (Revisor), sob a Presidência de Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, retomaram o entendimento inicial de que a utilização de conversas entre os advogados não estaria em acordo com o Código de Ética. A ementa, digna de nota, restou no seguinte sentido:

 NEGOCIAÇÃO ENTRE ADVOGADOS - PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ. Em homenagem aos princípios da honra, nobreza e dignidade da profissão, bem como aos da lealdade e boa-fé, o advogado deve abster-se de utilizar como prova nos autos a correspondência trocada com o colega ex adverso por motivo de negociação para possível acordo em demanda judicial. Deve abster-se, ainda, de repassar a seu cliente os e-mails acima referidos. Proc. E-3.766/2009 - v.u., em 18/06/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

 Aqui é importante destacar que referidos colegas deixaram registrado a discordância com o julgamento do Proc E-3.766/2009, por entenderem que:

Não me parece que homenageia a honra, a nobreza e a dignidade da profissão o advogado que, negociando com o ex adverso possíveis termos para um acordo entre as partes, utilize os e-mails recebidos do colega durante e por causa da tratativa do acordo, como meio de prova no processo, ante o insucesso dessa negociação. Poderia ele estar atuando com destemor, mas não estaria atuando com lealdade, dignidade e boa-fé, como exigido na ementa acima citada. (destaque acrescentado).

Com as devidas escusas aos colegas que participaram do julgamento de 2007, também partilhamos do entendimento de que é incongruente determinar que se deva “respeitar os princípios da lealdade e boa-fé para nortear sua conduta perante o colega” e, ao mesmo tempo, permitir que se utilize da comunicação havida para benefício de seu cliente na própria ação objeto das tratativas.

 Em 2021, na análise da consulta objeto do processo nº E-5.575/2021, sobre a utilização de gravação de conversa telefônica entre advogados, tendo como Relator Dr. Ricardo Bernardi e revisão de minha autoria, sob a presidência de Dr. Guilherme Martins Malufe, este Tribunal entendeu que, mais que desaconselhável, tal conduta consubstancia infração à ética.

GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE ADVOGADOS SEM CONSENTIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES PARA USO POSTERIOR EM PROCESSO JUDICIAL. INFRAÇÃO ÉTICA. Mais do que desaconselhável, a conduta praticada por advogados no sentido de promover gravação de conversa telefônica com um outro advogado para posterior juntada nos autos de ação judicial consubstancia infração à ética, na medida que contraria o dever de urbanidade na relação entre colegas previsto no art. 27, o dever de sigilo previsto nos artigos 35 e seguintes, assim como o dever  de lealdade de que trata o art. 31, além de afrontar a inviolabilidade da correspondência telefônica do advogado, prevista no inciso II do art. 7º,  todos do CED. Proc. E-5.575/2021 - v.u., em 10/06/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO BERNARDI, Rev. Dra. FERNANDA ABREU TANURE - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 O que se percebe do histórico de julgados é que não importa a forma de comunicação ou a sua materialização – seja em atas, minutas, cartas, e-mails, mensagens instantâneas ou gravação telefônica –, a utilização do material oriundo de tratativas entre advogados para juntada em processos é reprovável e configura infração ética na medida em que contraria o dever de urbanidade na relação entre colegas (artigo 27), o dever de sigilo (artigos 35 e seguintes), assim como o dever de lealdade (artigo 31), todos do Código de Ética.

 Ora, o pressuposto básico para o estabelecimento da comunicação é a relação de confiança entre os interlocutores, e esse não se afasta pelo simples fato de esses estarem atuando profissionalmente em polos opostos.

O papel do advogado, na qualidade de ente indispensável à administração da Justiça, traz a obrigação, no inciso VI do artigo 2º do Código de Ética, de “estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. Como poderia o advogado exercer esse dever se não pudesse confiar em seu próprio colega de profissão?

Assim, com exceção das circunstâncias excepcionais previstas no artigo 37[1], a utilização de qualquer tipo de comunicação entre os advogados em benefício de um dos interlocutores (ou de seu cliente) fere o dever de atuação com honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé exigida pelo inciso II do artigo 2º, ambos do Código de Ética.

 Outra exceção cabível é a utilização de material que se configure como fato jurídico relevante para o deslinde da ação, de modo que a sua não utilização poderia configurar como a perda de uma chance ao seu cliente.

 Especificamente em relação à forma de comunicação objeto da consulta em análise, “e-mail” nada mais é que correspondência por escrito encaminhada de forma eletrônica. Portanto, uma vez possuindo o conteúdo das tratativas entre os seus interlocutores – os advogados ex adverso –, a sua utilização contra um dos interlocutores ou de seu cliente também configura infração ética.

 Por fim, há de se excepcionar dessa vedação as tratativas realizadas de modo formal em nome de seus clientes, em que a própria natureza do ato assim se apresenta, com autorização expressa de que poderiam ser utilizadas para eventual comprovação de seu objeto.

 E, por meio da resposta abaixo à consulta E-5.629/2021, esse Tribunal se manifestou exatamente contrário à utilização das mensagens trocadas entre os patronos ex adverso a não ser que essas sejam trocadas de maneira formal. Confira-se:

CONDUTA PROFISSIONAL - UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO JUDICIAL, DE PRINTS DE MENSAGENS TROCADAS POR WHATSAPP ENTRE O ADVOGADO DA PARTE AUTORA E O ADVOGADO DA PARTE RÉ, NA TENTATIVA DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL - INFRAÇÃO ÉTICA, APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 31, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E 1º. 2º, I e II; e 27, § 2º DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA. A juntada em processo judicial de mensagens trocadas por Whatsapp entre colegas, tendentes ao acertamento das pretensões dos respectivos clientes, mediante acordo, sem a devida autorização, desrespeita os deveres de urbanidade, lealdade e dignidade da profissão, que devem nortear o relacionamento entre colegas, constituindo conduta incompatível com os preceitos citados do Código de Ética e do Estatuto. Há, entretanto, que se distinguir que as mensagens trocadas entre advogados, em nome do cliente, de maneira formal, a exemplo de notificações e contranotificações, podem ser anexadas posteriormente em processo judicial, sem que tanto implique na caracterização de infração disciplinar. Proc. E-5.629/2021 - v.u., em 05/08/2021, parecer e ementa da Rel. Dra. SIMONE APARECIDA GASTALDELLO, Rev. Dr. FELIPE EVARISTO DOS SANTOS GALLEA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE. (destaque acrescentado)

 Também não é demais destacar que as hipóteses de comunicação formal citadas na ementa acima são meramente exemplificativas, uma vez que existem outras situações, além de “notificações e contra notificações”, que podem ser caracterizadas como formais e passíveis de utilização nos autos dos processos patrocinados por um dos interlocutores.

É o parecer, que submeto ao Colegiado.


[1] Art. 37. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria.