E-5.914/2022


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – ADVOCACIA EM CAUSA PRÓPRIA – LEI FEDERAL Nº 14365/2022.

As causas de incompatibilidade e impedimento previstas no Estatuto da Advocacia são elencadas em rol exaustivo, de modo a prestigiar o princípio da liberdade profissional previsto no inciso XIII do artigo 5º, da Constituição da República. Compete ao legislador restringir ou excepcionar tais proibições, como o fez recentemente ao editar a Lei federal nº 14.365, em 02 de junho de 2022, questionada pelo CFOAB junto ao STF, na ADI 7227. Diante do silêncio normativo, não incide a proibição de advogar em causa própria nos casos de impedimento previstos no artigo 30, do Estatuto, cabendo ao servidor público observar, contudo, as normas estatutárias incidentes ao seu regime para o caso de dedicação exclusiva. Diante da impugnação à constitucionalidade dos §§ 3º e 4º do artigo 28, do Estatuto, incluídos pela Lei federal nº 14.365, de 2022, em curso na ADI 7227, recomenda-se a este e. Tribunal de Ética o acompanhamento de referida ação direta, pois suas conclusões terão repercussão direta na análise ética e disciplinar dos advogados contemplados nas aludidas exceções. Proc. E-5.914/2022 - v.u., em 20/10/2022, parecer e ementa da Relatora –  Dra. CAMILA KUHL PINTARELLI, Revisor – Dr. CLÁUDIO BINI - Presidente Dr. JAIRO HABER.

O consulente dirige-se a esta e. Turma Deontológica para elucidar se, após a inclusão do § 3º no artigo 28, do Estatuto da Advocacia, pela Lei federal nº 14.365, de 02 de junho de 2022, persiste o entendimento ético de que os servidores públicos não podem advogar em causa própria contra a Fazenda que os remunera.

O consulente cita, para subsidiar os fundamentos que ilustram a consulta, aparente conflito exegético entre as conclusões dos Pareceres E-4.900/2017[1] e do E-3.332/2019[2]: o primeiro, concluindo que o impedimento trazido no artigo 30, inciso I, do Estatuto, é amplo a ponto de abranger a atuação em causa própria, enquanto que o segundo – mais recente – atualizou esse entendimento para concluir pela possibilidade da advocacia em causa própria nas situações de impedimento, dado o silêncio legislativo a respeito.

É o relatório.

Eis o parecer.

Conheço da consulta dada sua utilidade para orientar a advocacia e afastar eventuais imprecisões conceituais, notadamente diante das inovações legais advindas da citada Lei federal nº 14.365/2022, do aforamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7227 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da indicação, pelo consulente, de suposto conflito interpretativo deste Colegiado acerca da extensão do impedimento previsto no artigo 30, inciso I, do Estatuto.

De proêmio, pondero salutar repisar que a disciplina das incompatibilidades e impedimentos foi simplificada por ocasião da Lei federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, elencando o legislador rol exaustivo das causas de proibição total do exercício da advocacia (inclusive em causa própria) e das situações em que tal proibição é parcial e incide sobre situações determinadas.

Conforme consta no Parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, de relatoria do eminente então Deputado Federal Nelson Jobim, a opção pela disciplina em rol taxativo das causas de impedimento e de incompatibilidade buscou respeitar ao máximo o princípio da liberdade profissional, calcado nos limites das “qualificações profissionais” previstos no inciso XIII do artigo 5º, da Constituição Federal.[3]

O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, atestou a constitucionalidade do regime de incompatibilidades e impedimentos trazido pelo Estatuto da Advocacia, destacando-se, por todos, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3541, que convalidou a harmonia constitucional da incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso V, da Lei federal nº 8906/1994, entendendo-se que tais proibições não violam a liberdade profissional, que pode ser regulamentada à vista do caso concreto, notadamente par evitar distinções odiosas ou mesmo tráfico de influência.

Em outras palavras, o regime de incompatibilidades e impedimentos existe justamente para conferir esteio ético ao desempenho da advocacia, afastando-se o risco de o advogado, por ocupar posições públicas ou realizar atividades específicas, possa valer-se dessas circunstâncias no mister advocatício.

Recentemente, a Lei federal nº 14.365, em 02 de junho de 2022, trouxe diversas modificações ao Estatuto da Advocacia, dentre as quais a inserção dos seguintes parágrafos no artigo 28, prevendo exceções à incompatibilidade ali regulamentada:

Art. 28, Lei 8906/1994 - A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...)

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

(...)

§ 3º As causas de incompatibilidade previstas nas hipóteses dos incisos V e VI do caput deste artigo não se aplicam ao exercício da advocacia em causa própria, estritamente para fins de defesa e tutela de direitos pessoais, desde que mediante inscrição especial na OAB, vedada a participação em sociedade de advogados.

§ 4º A inscrição especial a que se refere o § 3º deste artigo deverá constar do documento profissional de registro na OAB e não isenta o profissional do pagamento da contribuição anual, de multas e de preços de serviços devidos à OAB, na forma por ela estabelecida, vedada cobrança em valor superior ao exigido para os demais membros inscritos.

A fim de realçar o caráter excepcional e restritivo às categorias indicadas, convém transcrever o seguinte trecho do Parecer nº 10, de 2022, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, que apreciou o Projeto de Lei nº 5284, de 2020, o qual, posteriormente, foi revertido na aludida Lei federal nº 14.365/2022:

Os novos §§ 3º e 4º propostos para o art. 28 pretendem possibilitar que, entre todos aqueles incompatibilizados de advogar por força de suas atividades no poder público, e até mesmo aqueles nessa situação que tenham relação com funções privadas, como aquelas na direção e gerência de instituições financeiras, somente os ocupantes de cargos ou funções vinculados a atividade policial ou militares da ativa possam advogar em causa própria, estritamente para fins de defesa e de tutela de direitos pessoais, exigida inscrição especial na OAB e vedada a participação em sociedade de advogados. (destaquei)

Portanto, a partir da edição da Lei federal nº 14.365/2022, o Estatuto da Advocacia passou a prever, para os impedimentos e incompatibilidades, a seguinte situação prática em relação aos servidores públicos:

a) os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, e os militares da ativa continuam proibidos de advogar – contra quem quer que seja e em qualquer circunstância –, podendo fazê-lo apenas em causa própria, estritamente para fins de defesa e tutela de direitos pessoais e mediante inscrição especial na OAB, vedada a participação em sociedade de advogados (art. 28, §3º, EOAB);

b) os servidores da administração direta, indireta e fundacional, continuam proibidos de advogar apenas contra a Fazenda Pública que os remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora (art. 30, I, EOAB).

Atento a essas modificações e ciente da constitucionalidade do regime de incompatibilidades e impedimentos previsto no Estatuto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aforou junto ao Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7227[4], para impugnar os referidos parágrafos, por violação à isonomia profissional. Referida ação direta está distribuída à relatoria da Ministra Cármen Lúcia, sem notícia de cautelar até a presente data.

A dúvida trazida na consulta cinge-se em saber se, após a alteração legislativa adrede transcrita, persiste o impedimento ético de os servidores da administração direta, indireta e fundacional advogarem em causa própria, considerando-se, para tanto, as conclusões dos acima mencionados Pareceres E-4900/2017 e do E-3332/2019: o primeiro, concluindo pela impossibilidade de atuação em causa própria nos casos de impedimento e o segundo, pela possibilidade.

Embora entenda que o atual posicionamento desta e. Turma esteja solidificado no Parecer E-3332/2019 – que conclui pela possibilidade de atuação em causa própria nos casos de impedimento –, penso ser curial tecer algumas linhas adicionais sobre o assunto, seja pelo fato de aquele opinativo não ter conhecido da respectiva consulta, seja por conta da necessidade de aclarar algumas imprecisões conceituais que podem derivar da indagação aqui analisada, nos termos em que formulada.

Com efeito, na linha do que foi dito anteriormente, o cuidado com a confecção do novo Estatuto da Advocacia na década de 1990, a menção expressa às razões que subsidiaram a redação do capítulo das incompatibilidades e dos impedimentos e a atestação de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal são fatos que conduzem à conclusão de que o legislador estava ciente dos termos e expressões ali colocados.

Nesse sentido, independentemente do advento da Lei federal nº 14365/2022, fato é que o silêncio legislativo em relação à advocacia em causa própria nos casos de impedimento previstos no artigo 30, do Estatuto, deve ser interpretado à luz da liberdade profissional que norteou a elaboração da norma.

Por tal motivo, na mesma vereda do Parecer E-3332/2019, entendo que às hipóteses de impedimento descritas no artigo 30, do Estatuto, não incide a proibição ética de atuar em causa própria.

Anoto, em derradeiro, que o entendimento aqui firmado não substitui, à evidência, quaisquer disposições normativas previstas nas respectivas legislações estatutárias que condicionem o exercício da função pública pelo servidor público à dedicação exclusiva, cuja observância não se encontra no âmbito de competência desta e. Turma.

É o parecer.


[1] SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - ADVOGAR EM CAUSA PRÓPRIA - JUIZADO ESPECIAL FEDERAL - IMPEDIMENTO - ADVOCACIA CONTRA O MESMO ENTE PÚBLICO. A situação vivenciada por uma servidora pública federal que também é advogada e pretende ajuizar ação em causa própria no âmbito do Juizado Especial Federal contra o ente público para o qual trabalha está atrelada ao impedimento disposto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94 e não é nova neste Sodalício. Importante ressaltar que o verbo advogar está empregado no sentido "lato sensu", ou seja, para si (causa própria) ou para terceiros. A Lei nº 10.259/01, que instituiu o Juizado Especial Federal, em seu artigo 6º, inciso I dispõe que podem ser partes, como autores, as pessoas físicas, ou seja, não é necessário estar representado por advogado para ajuizar ação no âmbito daquele juizado contra a União. Portanto, em tese, a consulente poderia ajuizar a referida ação como pessoa física/natural que independe de sua condição de também ser advogada, conforme artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e artigo 6º, inciso I da Lei nº 10.259/01. Contudo, a referida lei também dispõe, em seu artigo 1º, que se aplica àqueles Juizados o disposto na Lei nº 9.099/95 no que não conflitar com a referida legislação e, por sua vez, o artigo 41, §2º da Lei nº 9.099/95 determina que, para recorrer, as partes deverão estar obrigatoriamente representadas por advogado. A consulente poderá ajuizar a ação contra o ente público que a remunera no âmbito do Juizado Especial Federal como autora, mas se tiver que recorrer terá que ser representada por advogado, já que irrelevante que irá advogar em causa própria, pois está impedida de advogar contra o ente público que a remunera, conforme artigo 30, inciso I da Lei nº 8.906/94. Precedentes: E-2.302/01, E-2.399/01 e E-3.866/10. Proc. E-4.900/2017 - v.m., em 14/12/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA, com declaração de voto divergente do Julgador Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Rev. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

[2] ATUAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE. Na linha dos artigos 27 e seguintes do EAOAB, o legislador foi expresso, ao tratar da incompatibilidade, que esta se aplica ainda que em causa própria (artigo 28, caput). Já, ao tratar das hipóteses de impedimento (artigo 30), não há menção de sua aplicação para os casos de atuação em causa própria. Fosse esse o desejo do legislador, ter-se-ia mantido a mesma previsão expressa constante para os casos de incompatibilidade. Proc. E-5.332/2019 - v.u., em 04/03/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. RICARDO BERNARDI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

[4] Disponível em https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6457940.