E-5.333/2019


SIGILO PROFISSIONAL – ADVOGADO REFERIDO FALSAMENTE POR EX-CLIENTE – NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO SIGILO PARA PROMOÇÃO DE DEFESA DO ADVOGADO E DE SUA HONRA – HIPÓTESE ARTIGO 37 DO CED.

O sigilo profissional - questão importante e sensível - trata-se de um indispensável instrumento por assegurar ao cliente a inviolabilidade dos fatos que são levados ao conhecimento do advogado. É preponderante para o bom relacionamento advogado-cliente. O advogado que toma conhecimento de fatos expostos pelo cliente não pode revelá-los nem deles se utilizar em benefício de outros clientes ou no seu próprio interesse, devendo manter-se em silêncio e abstenção eternamente. Nosso Estatuto prevê, em seu artigo 34, inciso VII, que constitui infração disciplinar a violação, sem justa causa, do sigilo profissional. Porém, o advogado não pode ter seu direito de defesa e de imagem prejudicados ou em menor amplitude que o direito de defesa dos demais cidadãos. Se sofrer acusação ou ataque, poderá sim revelar fatos acobertados pelo manto do sigilo profissional com fundamento no artigo 37 do CED. Assim, em sua própria defesa, poderá o profissional valer-se de informações das quais teve conhecimento pela relação cliente-advogado, desde que relacionadas às acusações que lhe foram feitas, no exercício de sua defesa. Proc. E-5.333/2019 - v.u., em 11/12/2019, do parecer e ementa do Relator – Dr. SYLAS KOK RIBEIRO – Revisor  Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório:

O consulente, advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, submete a este Tribunal de Ética e Disciplina questão relativa ao dever de sigilo profissional, nos termos seguintes:

“a-) Continua obrigado ao sigilo profissional, quanto ao que teve ciência em razão da confidência do cliente, o advogado que, por não aceitar continuar no patrocínio deste último (por se tornar delator recompensado e ciente de que o patrono não aceita esse tipo de trabalho profissional), se vê por ele, falsamente e em represália, referido em inexistentes fatos periféricos, comprometedores, e que se relacionam ao mandato conferido?

b-) Ou, contrariamente, fica o advogado eximido do dever de sigilo profissional quando, para demonstrar a falsidade das referências comprometedoras feitas contra si pelo ex-cliente e demonstrar a verdade, necessita revelar tais dados e informações em defesa de sua própria pessoa e de seu patrimônio moral e imagem pública?”

 

Parecer:

Trata-se portanto de saber se continua obrigado ao sigilo profissional o advogado que, após abrir mão do patrocínio, se vê falsamente referido em fatos comprometedores, relacionados ao referido mandato, ou se fica eximido do dever de sigilo quando necessita revelar dados e informações em defesa de sua pessoa e imagem.

Nos termos do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Seccional de São Paulo, em vigor desde 16 de outubro, compete a esta Turma Deontológica “responder consultas que lhe forem formuladas, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, bem como estabelecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela Classe”.

A essência da consulta não discrepa de outras de mesma matéria e de teses já analisadas por esta Turma. Podemos, portanto, conhecer da consulta e enfrentar a questão em tese.

A questão já foi analisada em 2011, quando foi aprovado por unanimidade o parecer E-3.965/2010, em sessão de 17 de março de 2011, presidida pelo então presidente Carlos José Santos da Silva, sendo relatora a Dra. Mary Grun, depois desembargadora do Tribunal de Justiça de São Paulo.

A ementa se divide em duas partes, a primeira relativa à garantia do sigilo profissional, e a segunda sobre as possíveis exceções.

Quanto à importância do sigilo, diz a ementa:

“O sigilo profissional é instrumento indispensável para garantir a plenitude do direito de defesa do cidadão porque assegura ao cliente a inviolabilidade dos fatos expostos ao advogado. Por isso se lhe atribui status de interesse geral e matéria de ordem pública. O advogado que toma conhecimento de fatos expostos pelo cliente não pode revelá-los nem deles se utilizar em benefício de outros clientes ou no seu próprio interesse, devendo manter-se em silêncio e abstenção eternamente. O profissional que desrespeita esse princípio está sujeito à infração disciplinar (art. 34, inciso VII do EOAB) e se sujeita à tipificação do crime de violação de segredo profissional previsto no art. 154 do Código Penal.”

A ressalva vem na segunda parte da Ementa:

“Porém, se o advogado foi injustamente acusado pelo cliente de ter cometido atos que não cometeu e que irão lhe trazer prejuízos, ou quando seja injustamente ameaçado, é imperioso que possa se defender de tais acusações, não sendo admissível que o direito de defesa do advogado seja tolhido pelos preceitos éticos. O advogado não pode ter seu direito de defesa prejudicado ou em menor amplitude que direito de defesa dos demais cidadãos. Se sofrer acusação ou ataque, poderá revelar fatos acobertados pelo manto do sigilo profissional com fundamento nos artigos 25 do CED e 3º, da Resolução 17/2000 do TED-I SP. Todavia a excludente de ilicitude só lhe aproveita se as revelações forem feitas no estrito limite e interesse de sua defesa, advertindo-se o advogado que assume pessoalmente a responsabilidade pela violação.”

O texto da decisão é ainda mais claro: “Hipótese que interessa à consulta ocorre quando o advogado é atacado pelo próprio cliente e, para defender-se necessita revelar fatos sigilosos; em tal situação poderá quebrar o sigilo e sua conduta não será apenada nem será considerada antiética; contudo, a licitude da conduta está condicionada à obediência do advogado aos limites do interesse ameaçado – suas revelações deverão ter o conteúdo mínimo necessário para atender a sua defesa.”

Há outros antecedentes deste TED:

“Não pode o sigilo ser quebrado, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando afrontado pelo próprio cliente, como preceituam os artigos 25 e 26 do CED DA OAB.” V.U. Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Rev. Dr. ANTÔNIO LOPES MUNIZ - Presidente Dr. ROBISON BARONI - 20/11/1997.

“Em face de acusações e vilipêndios sofridos pelo advogado, por parte de ex-clientes, não se impõe a ele o dever de preservar o sigilo profissional “in totum”, podendo fazer revelações nos limites necessários e muito restritos ao interesse de sua defesa e desde que úteis a ela (Resolução n° 17/2000 do TED-I).”

“…revelações, entretanto, na medida exata dos fatos pertinentes à lide,   em caso de depoimento do advogado - dever imperioso do próprio advogado, na excepcionalidade da quebra, de submeter-se a rigoroso exame de consciência, constituindo-se no seu único juiz.” V.U. Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Revª. Dr.ª. APARECIDA RINALDI             GUASTELLI - Presidente Dr. ROBISON BARONI - 20/02/1.997.  

A frase final do já citado Parecer E-3.965/2010 é bastante esclarecedora:

“Conclui-se, portanto, que na excepcional situação do advogado ser atacado ou acusado pelo próprio cliente ou ex-cliente, poderá revelar atos acobertados pelo manto do sigilo profissional com fundamento nos arts. 25 do CED e 3º, da Resolução 17/2000 do TEDI SP. Todavia a excludente de ilicitude só lhe aproveita se as revelações forem feitas no estrito limite e interesse de sua defesa, advertindo-se o advogado que assume pessoalmente a responsabilidade pela violação (art. 4º da Resolução 17/2000). É prudente que justifique sua necessidade perante a Ordem, demonstrando a relevância dos motivos de sua convicção, para não incorrer na infração prevista no inciso VII do artigo 34 da Lei n. 8.906/94 (parágrafo único do art. 4º da Resolução 17/2000)”.

Essas conclusões continuam adequadas frente às normas supervenientes, especialmente o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovado pela Resolução 02/2015 do Conselho Federal:

“Art. 35. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão.

Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 36.  O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente.

§ 1º Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente.

§ 2º O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro, se submete às regras de sigilo profissional.

Art. 37. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria.

Art. 38. O advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional.”

Mais recente é o Parecer E-4.916/2017, relatado pelo Dr. Fábio Plantulli e aprovado à unanimidade na sessão de 21 de setembro de 2017, presidida pelo Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini, cuja ementa é a seguinte:

“O sigilo profissional é um dos pilares de nossa profissão, é de sua própria essência, sendo dever ético e moral, além de próprio direito do advogado. O sigilo profissional é perene. Entretanto, em situações excepcionais, previstas no artigo 37 do Código de Ética e Disciplina e no parágrafo 4º do Provimento 17/2000 desta Turma, pode o advogado utilizar-se de informações e documentos sigilosos, tais como para defesa de sua honra e dignidade. Deve, entretanto, tomar as devidas cautelas, de forma a mitigar a quebra do sigilo.”

Em artigo recente, Paulo Lôbo atualizou a questão do sigilo profissional do advogado:

“O sigilo profissional não é privilégio. É mais dever que direito do advogado. Ao longo da história do direito, sempre foi vítima das mentalidades opressoras ou tirânicas, que não suportam qualquer tipo de sigilos, exceto os seus próprios. Ao mesmo tempo, sempre compartilhou os fundamentos da rule of law.

A lei assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente ou ex-cliente do qual tomou conhecimento em sigilo profissional (Lei n. 8906/1994, artigo 7º, XIX). A regra de tutela do sigilo profissional, mesmo em face do depoimento judicial, é largamente reafirmada na legislação brasileira, como se vê no Código Civil, artigo 229, I, e nas legislações processuais civil e penal.

A revelação de sigilo profissional pelo advogado configura infração disciplinar, punível com a sanção de censura (artigo 36, I, da Lei 8.906/1994), além de caracterizar crime de violação de segredo profissional, punível com pena de detenção de três meses a um ano, na forma do Código Penal.

(https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilegio-advogado)  

Continua plenamente válida, entretanto, sua sólida opinião ao ressalvar os casos que justificam a dispensa do direito-dever de sigilo:

“a) grave ameaça ao direito à vida. Tal ocorre, por exemplo, quando o cliente revela sua intenção (ou participação) em assassinar alguém;

b) grave ameaça à honra ao próprio advogado ou a terceiro, como, por exemplo, a revelação de fatos tipificados como crime de calúnia;

c) quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, mas sempre dos limites necessários à defesa.” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. Brasílica Jurídica, pág. 153.)

Nossa conclusão, portanto, é que o advogado não é obrigado a respeitar o segredo profissional “em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria”, nos exatos termos do artigo 37 do Código de Ética e Disciplina.

Entre as hipóteses citadas por Paulo Lôbo, figuram as de grave ameaça à honra ao próprio advogado ou a terceiro, como, por exemplo, a revelação de fatos tipificados como crime de calúnia, e o caso em que o advogado se vê afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, mas sempre dos limites necessários à defesa.

Como destacou o precedente parecer o E-3.965/2010, a excludente de ilicitude só lhe aproveita se as revelações forem feitas no estrito limite e interesse de sua defesa.

Assim, entendo que, em sua própria defesa, poderá o profissional valer-se de informações das quais teve conhecimento pela relação cliente-advogado, desde que relacionadas às acusações que lhe foram feitas, no exercício de sua defesa.

Este é o parecer que, sub censura, submeto à douta Turma.