E-5.363/2020


MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DOS TIPOS PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PROCEDIMENTOS E IMPEDIMENTOS ÉTICOS – UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

De acordo com os julgados anteriores assentados na uniformização da jurisprudência, a atuação dos advogados/as junto ao CEJUSC (Centro Judiciário de Soluções de Conflitos e Cidadania), são as seguintes orientações: 1 - Nas conciliações/mediações realizadas perante determinado Juízo, os advogados conciliadores/mediadores estão impedidos de atuar perante este Juízo. 2 - Nas conciliações levadas a efeito perante o CEJUSC, cuja estrutura não seja independente, não apenas fisicamente, mas também do ponto de vista funcional, o impedimento será automaticamente estendido a todas as Varas da Comarca que forem atendidas pelo referido CEJUSC. 3 - Nas conciliações a respeito de processos que foram distribuídos a determinado Juízo e levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, o impedimento será de advogar apenas perante o aludido Juízo (conciliação processual). 4 - Em quaisquer dos casos supra, os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação/mediação, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. 5 - Também nas conciliações pré-processuais levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Neste caso, os advogados mediadores/conciliadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados de sua confiança. Precedentes: E-4.614/2016, E-4.618/2016, E-4.668/2016 e E-4.899/2017. Proc. E-5.363/2020 - v.u., em 01/07/2020, do parecer e ementa da Rel. Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM, Rev. Dra. SIMONE APARECIDA GASTALDELLO - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Consulta e Relatório

A consulta foi encaminha pela Subseção (...) solicitando esclarecimentos sobre as seguintes questões:

A Subseção solicitou orientações quanto à atuação dos advogados junto ao CEJUSC (Centro Judiciário de Soluções de Conflitos e Cidadania), esclarecendo que a Comarca possui duas varas e o prédio onde são realizadas as conciliações está fixado fora das instalações do Fórum local, ou seja, de forma independente, e as designações para os atos são realizadas pelas respectivas varas acima mencionadas.

A consulta faz menção apenas às conciliações processuais e é importante destacar que a questão já foi objeto de consulta em diversas ocasiões pelo TED I, ainda, é importante ressaltar que os advogados/as não estão impedidos de exercer esta atividade desde que devidamente credenciados, de acordo com o curso de formação fundado na Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, assim, com intuito de estabelecer a uniformização da jurisprudência conforme precedente encartado ao julgado E-5048/2016 e citado como referência, seguem as considerações:

 

Parecer

Vale reforçar que a resposta considera a situação em tese seguindo orientação do artigo 71 II do CED, artigo 7º I do Regimento Interno do TED/2019 e a Resolução 7/95 da 1ª Turma do TED, destacando que esta consulta não deve ser utilizada para os casos concretos que devem ser direcionados às Comissões ou Turmas Disciplinares.

O grande ponto de insegurança em relação ao tema tem como origem o artigo 167 § 5º do CPC, que assim dispõe:

Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

...

§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

 

Assim, esta situação foi amplamente debatida neste Tribunal e ao que parece, nesta consulta, não traz elementos novos a serem refletidos. Tais observações podem ser bem elucidadas com os precedentes expressos nas ementas: E-4614/2016; E-4899/2017; E-5048/2018 a seguir:

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DOS TIPOS PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL - PARÂMETROS E IMPEDIMENTOS ÉTICOS - UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

Os parâmetros éticos para a atuação dos advogados como conciliadores/mediadores, assentados em uniformização de jurisprudência, são os seguintes: 1 - Nas conciliações/mediações realizadas perante determinado Juízo, os advogados conciliadores/mediadores estão impedidos de atuar perante este Juízo. 2 - Nas conciliações levadas a efeito perante o CEJUSC, cuja estrutura não seja independente, não apenas fisicamente, mas também do ponto de vista funcional, o impedimento será automaticamente estendido a todas as Varas da Comarca que forem atendidas pelo referido CEJUSC. 3 - Nas conciliações a respeito de processos que foram distribuídos a determinado Juízo e levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, o impedimento será de advogar apenas perante o aludido Juízo (conciliação processual). 4 - Em quaisquer dos casos supra, os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação/mediação, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. 5 - Também nas conciliações pré-processuais levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Neste caso, os advogados mediadores/conciliadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados de sua confiança. Precedentes: E-4.614/2016, E-4.618/2016, E-4.668/2016 e E-4.899/2017.
Proc. E-5.048/2018 - v.u., em 16/08/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

 

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADA 47 DO FONAMEC – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – CONHECIMENTO DA CONSULTA – CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO – PARÂMETROS.

O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados já pela jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. Proc. E-4.614/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelos Julgadores Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, tendo aderido ao voto vencedor o Relator Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.  (No mesmo sentido, Proc. E-4.614/2016, Proc. E-4.618/2016 e Proc. E-4.668/2016.)

 

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DOS TIPOS PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PARÂMETROS E IMPEDIMENTOS ÉTICOS – UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Os parâmetros éticos para a atuação dos advogados como conciliadores/mediadores, assentados em uniformização de jurisprudência, são os seguintes: 1 – Nas conciliações/mediações realizadas perante determinado Juízo, os advogados conciliadores/mediadores estão impedidos de atuar perante este Juízo. 2 – Nas conciliações levadas a efeito perante o CEJUSC, cuja estrutura não seja independente, não apenas fisicamente, mas também do ponto de vista funcional, o impedimento será automaticamente estendido a todas as Varas da Comarca que forem atendidas pelo referido CEJUSC. 3 - Nas conciliações a respeito de processos que foram distribuídos a determinado Juízo e levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, o impedimento será de advogar apenas perante o aludido Juízo (conciliação processual). 4 – Em quaisquer dos casos supra, os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação/mediação, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. 5 – Também nas conciliações pré-processuais levadas a efeito perante os CEJUSCs, cuja estrutura física e funcional seja independente, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Neste caso, os advogados mediadores/conciliadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados de sua confiança. Proc. E-4.899/2017 - v.u., em 19/10/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI. 

Deste modo, não resta maiores esclarecimentos em relação à consulta, pois os julgados anteriores delimitam e trazem todos os esclarecimentos suscitados pela lei processual em relação ao exercício da advocacia em conjunto com a função de conciliador/mediador atendendo orientação da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.

Este é o parecer, que submeto a este Tribunal.