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DIREITO DO TERCEIRO SETOR

Terceiro Setor: Identificando suas Organizações e Propondo um Novo um Conceito - Dr. Rodrigo Mendes Pereira

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I – INTRODUÇÃO.

 

            O Terceiro Setor é um campo e um conceito recentes, que vêm sendo objeto de inúmeras discussões. Como estamos no início do processo de conhecimento das características, dos elementos e da própria essência e lógica do Terceiro Setor, não existe unanimidade no tocante a seu conceito e abrangência, e isto inclusive porque os conceitos variam conforme a ênfase dada a um dos elementos ou características do Terceiro Setor, tais como: diferenciação dos “outros setores”, abrangência, finalidade ou natureza jurídica das organizações que o compõem.

 

            Talvez a dificuldade em conceituar o Terceiro Setor deva-se à heterogeneidade das organizações que o compõem e, conseqüentemente, às divergências e contradições que o envolvem. Maria da Glória Marcondes Gohn (3) retrata de forma perspicaz essa situação ao elaborar a seguinte caracterização do Terceiro Setor:

 

“o terceiro setor é um tipo de ‘Frankenstein’: grande, heterogêneo, construído de pedaços, desajeitado, com múltiplas facetas. É contraditório, pois inclui tanto entidades progressistas como conservadoras. Abrange programas e projetos sociais que objetivam tanto a emancipação dos setores populares e a construção de uma sociedade mais justa, igualitária, com justiça social, como programas meramente assistenciais, compensatórios, estruturados segundo ações estratégico-racionais, pautadas pela lógica de mercado. Um ponto em comum: todos falam em nome da cidadania.(...) O novo associativismo do terceiro setor tem estabelecido relações contraditórias com o ‘antigo’ associativismo advindo dos movimentos sociais populares (na maioria urbanos) dos anos 70 e 80. (2000, p. 60, 74).”

 

            Nesse contexto, pretende-se, num primeiro momento, trazer ao leitor informações que o leve a uma reflexão sobre o tema, ou melhor, que o leve a chegar as suas própria conclusões. Para tanto, serão destacados os seguintes aspectos: metodologias e critérios para a identificação e classificação das organizações sem fins lucrativos, bem como a maneira pela qual a Constituição Federal e o Código Civil identificam e denominam as organizações sem fins lucrativos ou econômicos.

 

            Já nas conclusões, serão noticiados alguns pontos de consenso e desacordo na identificação das organizações que integram o Terceiro Setor, assim como o autor ofertará seu próprio conceito de Terceiro Setor.

 

 

II – METODOLOGIA PARA A IDENTIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES DO TERCEIRO SETOR: CRITÉRIOS PARA A INCLUSÃO OU EXCLUSÃO.

 

            Para definir e identificar quais são as organizações ou entidades sem fins lucrativos que integram o Terceiro Setor, vem sendo utilizadas metodologias baseadas em critérios e classificações internacionais, e isto inclusive para que seja possível a comparação dos dados em perspectiva nacional e internacional. Mais especificamente no tocante a definição e identificação das organizações, utiliza-se a metodologia baseada no “Manual sobre as Instituições sem Fins Lucrativos no Sistema de Contas Nacionais” recomendado pela ONU (4). Segundo essa metodologia, para ser caracterizada como sem fins lucrativos e integrar, assim, o Terceiro Setor, a organização ou entidade deve preencher, simultaneamente, cinco critérios, quais sejam: privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, auto-administradas e voluntárias.

 

            Os critérios acima respaldam dois estudos e pesquisas nacionais, que objetivaram dimensionar – mensurar e classificar – o Terceiro Setor no Brasil, quais sejam:

 

            (a) As Fundações Privadas e as Associações Sem Fins Lucrativos no Brasil: 2002, designada FASFIL, realizado pelo IBGE e pelo IPEA, em parceria com a ABONG e o GIFE (5).

 

            (b) Mapa do Terceiro Setor, realizado pelo Centro de Estudos do Terceiro Setor – CETS – da Fundação Getúlio Vargas – FGV, com o apoio de outras organizações (6).

 

            Destaca-se, também, que embora ambos os estudos tenham utilizado a mesma metodologia na primeira etapa – preenchimento simultâneo dos cinco critério para a definição e identificação – eles discordam em alguns aspectos, e isto devido à divergência na interpretação e aplicação dos cinco critérios. Um bom exemplo é o fato dos sindicatos terem sido excluídos no FASFIL e incluídos no MAPA. Outro aspecto que merece ser ressaltado, é o fato de que ambos os estudos incluíram um grupo denominado religião, elucidando, entretanto, que nesse grupo foram incluídas apenas as organizações que têm como finalidade cultivar crenças religiosas; ficando certo, assim, que as instituições de origem religiosa que desenvolvem outras atividades e que têm personalidade jurídica própria, como, por exemplo, escolas, hospitais, creches etc, foram classificadas levando em conta as atividades que exercem.

 

            O FASFIL, que segundo nossa opinião é mais adequado à realidade brasileira por utilizar as informações do Cadastro Central de Empresa – CEMPRE - do IBGE, excluiu do universo das organizações “sem fins lucrativos” que integram o Terceiro Setor, em síntese, as seguintes entidades pelos motivos abaixo sintetizados:

 

            (a) Cooperativas, previamente excluídas, por terem um objetivo de caráter econômico, visando à partilha dos resultados aos membros cooperados. Observe-se, ainda, que elas estão classificadas no CEMPRE como “Entidades Empresariais” (código de natureza jurídica iniciada por 2);

 

            (b) Entidades de Mediação e Arbitragem, que são essencialmente de cunho mercantil.

 

            (c) Caixas Escolares e Similares, cemitérios, cartório, conselhos, consórcios, e fundos municipais, que são reguladas pelo governo.

 

            (d) Partidos políticos, sindicatos e entidades do sistema “S”, que são gerenciadas e financiadas a partir de um arcabouço jurídico específico, não sendo, portanto, facultada livremente a qualquer organização o desempenho dessas atividades.

 

            Para evitar uma compreensão equivocada, elucida-se que as entidades excluídas citadas no item “d” acima – partidos políticos, sindicatos e entidades do sistema “S” - não deixam de ser entidades sem fins lucrativos. Deixam, sim, de integrar o Terceiro Setor, e isto levando em conta o critério adotado.

 

            O FASFIL conclui que preenchem simultaneamente os cinco critérios, três figuras jurídicas dentro do novo Código Civil: associações, fundações e organizações religiosas.

 

 

III – IDENTIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELO CÓDIGO CIVIL.

 

            Outro ponto que merece destaque é a forma como a Constituição Federal (7) e o Código Civil (8) identificam e denominam as pessoas jurídicas de direito privado sem fins econômicos ou lucrativos. Também se destacou as cooperativas, pois, embora elas tenham fins lucrativos, existe uma certa tendência de inclui-las no Terceiros Setor. Elucida-se, ainda, que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, que integram o governo e não a sociedade civil.

 

            A Constituição Federal, determinando a liberdade de associação para fins lícitos (art. 5º, XVII), inclusive a liberdade de associação sindical e profissional (art. 8º, caput), e, ainda, a liberdade de crença e de exercício de cultos religiosos (art. 5º, VI), identifica e denomina de forma específica as seguintes organizações sem fins lucrativos:

 

            (a) Associações (art. 5º, XVIII e XIX).

 

            (b) Fundações: públicas (art. 37, XIX) e privadas (art. 150, VI, “c”).

 

            (c) Sindicatos (art. 8º, incisos I à VIII, e art. 150, VI, “c”).

 

            (d) Partidos Políticos (art. 17 e art. 150, VI, “c”).

 

            (e) Cultos Religiosos e Igrejas (art. 19, I, e art. 150, VI, “b”).

 

            (f) Serviço Social Autônomo (art. 240, e art. 62 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).

 

            (g) Cooperativas (art. 5º, XVIII, e art. 174, § 2º).

 

            Por sua vez, quando a Constituição Federal dispõe sobre a imunidade de impostos (art. 150, VI), que é um tema relevante para as organizações sem fins lucrativos, uma vez que se procurou beneficiar com a imunidade as organizações de interesse público, em linhas gerais, ela trata de forma específica os templos de qualquer culto, os partidos políticos, inclusive suas fundações, e as entidades sindicais. Já as demais organizações são identificadas pela expressão “instituições” de educação e de assistência social, “sem fins lucrativos”.

 

            Segundo José Eduardo Sabo Paes (9), citando Ives Gandra Martins (10), à expressão “assistência social” deve-se dar um sentido amplo, envolvendo a previdência, a saúde, a assistência social propriamente dita e, ainda, os demais direitos sociais explicitados no artigo 6º da Constituição Federal. Continua o autor, agora citando Sacha Calmon Navarro Coelho (11), que embora a palavra “instituição” seja destituída de conceito jurídico-fiscal, a doutrina vem entendendo que dentro da expressão “instituições sem fins lucrativos” estão enquadradas as associações, as fundações e os serviços sociais autônomos.

 

            Já o Código Civil, que é lei a quem compete a definição das espécies de pessoas jurídicas, deixando claro que as “sociedades” são pessoas jurídicas de direito privado como fins econômicos ou lucrativos (arts. 44 e 981), assim como que as “cooperativas” são “sociedades cooperativas” (arts. 1093 a 1.096), identifica e caracteriza como “sem fins lucrativos ou econômicos” as seguintes organizações:

 

            (a) Associações (arts. 44 e 53): União de pessoas que se organizam para fins não econômicos.

 

            (b) Fundações (arts. 44 e 62): Dotação especial de bens livres destinado ao fim especificado pelo instituidor, que poderá, inclusive, declarar a maneira que a fundação será administrada. A fundação apenas poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

 

            (c) Organizações Religiosas (art. 44, § 1º): Liberdade de criação, organização, estruturação interna e o funcionamento, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

 

            (d) Partidos Políticos (art. 44, § 3º): São organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

 

 

IV - IDENTIDADE DAS ORGANIZAÇÕES DO TERCEIRO SETOR: INTERESSE SOCIAL, INTERESSE PÚBLICO E AUTO-AJUDA.

 

            Alexandre Ciconello (12) traz contribuições valiosas para o delineamento, sob o prisma jurídico, das organizações que integram o Terceiro Setor, ao explicitar que:

 

            (a) As entidades do terceiro setor não necessariamente objetivam finalidade pública.

 

            (b) A idéia de finalidade pública não está vinculada ao formato jurídico de uma associação ou fundação.

 

            (c) É uma distorção relacionar o conceito de Terceiro Setor a entidades privadas sem fins lucrativos com finalidade pública, uma vez que isto induz a uma interpretação equivocada de que entidades que compõem o Terceiro Setor têm uma natural vocação pública.

 

            Outro aspecto que corrobora a desvinculação entre o interesse público e o conceito de Terceiro Setor é destacado por Maria Nazaré Lins Barbosa (13), no sentido de que, sob a ótica do Banco Mundial e levando em conta a finalidade, existem dois tipos fundamentais de organizações que integram o Terceiro Setor, quais sejam: organizações de Benefícios Mútuo e de Interesse Público. Observe-se, que a distinção entre os dois tipos fundamentais é extremamente relevante, uma vez que está relacionada com a própria identidade do terceiro setor – quem é quem neste universo – e repercute na própria relação financeira entre as organizações e o poder público, na medida em que dá parâmetros para uma graduação clara de benefícios e incentivos fiscais e acesso aos recursos público, isto é, maiores benefícios, incentivos e acesso aos recursos públicos devem ser concedidos às entidades de interesse público.

 

            Pelo exposto, percebe-se que a distorção de se relacionar o conceito de Terceiro Setor às entidades privadas sem fins lucrativos com finalidade pública, deva-se ao fato de se confundir – tratando-os como se fossem a mesma coisa – o interesse público com o interesse social.

 

            Consta no Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa (14) , as seguintes definições:

 

            (a) Social: ... 1. Da sociedade ..., ou relativo a ela (...). 3. Que interessa à sociedade ...”.

 

            (b)Público:  (...) 1. Do, ou relativo, ou pertencente ou destinado ao povo, à coletividade. 2. Relativo ou pertencente ao governo de um país. 3. Que é do uso de todos; comum. 4. Aberto a quaisquer pessoas ...”.

 

            (c) Interesse:  (...) 3. Vantagem, proveito; benefício. 4. Aquilo que convém, que importa, seja em que domínio for...”.

 

            Desta forma, pode-se concluir que “interesse social” é o gênero, no qual estão incluídas duas espécies: “interesso público” e “ajuda mútua”. Mais especificamente, são de interesse social, ou seja, são convenientes à sociedade, tanto as entidade de interesse (ou caráter) público, que são aquelas que objetivam o benefício de toda a sociedade ou de segmentos do conjunto da sociedade (entidades assistenciais, beneficentes, filantrópicas, de defesa de direitos, de origem empresarial - ”braço social” -, etc.), quanto as organizações de ajuda mútua ou de auto-ajuda, que objetivam defender interesses coletivos, mas num círculo restrito, específico, de pessoas, ou seja, o benefício mútuo ou interno de um determinado grupo (associações de classe, associações de moradores, associações comerciais, clubes sociais, recreativos e esportivos etc.).

 

 

V – CONCLUSÕES.

 

            Pretende-se, nas conclusões, destacar alguns pontos de consenso e desacordo na identificação das organizações que integram o Terceiro Setor, assim como apresentar um conceito de Terceiro Setor.

 

            (1) Consensos e Desacordos, sob o Prisma Jurídico.

 

            Destaca-se, sob o prisma jurídico, alguns pontos de consenso e desacordo:

 

            (a) Existe consenso que as figuras jurídicas básicas do sistema legal brasileiro que integram o Terceiro Setor são as associações e as fundações; assim como que essas entidades, desde que desenvolvam atividades de interesse público, podem ser detentoras de títulos e certificados que lhe possibilitam o gozo de benefícios e incentivos fiscais e o acesso aos recursos públicos.

 

            (b) Caminha-se ao consenso de que a idéia de finalidade pública não está vinculada ao formato jurídico de uma associação ou fundação, assim como que é uma distorção relacionar o conceito de Terceiro Setor a entidades privadas sem fins lucrativos com finalidade pública. Desta forma, caminha-se para a conclusão de que seriam de interesse social, ou seja, seriam convenientes à sociedade e, assim, integrariam ao Terceiro Setor, tanto as entidade de interesse (ou caráter) público, quanto as organizações de ajuda mútua ou de auto-ajuda.

 

            (c) Caminha-se ao consenso de que as sociedades cooperativas não integram o Terceiro Setor, e isto em virtude delas se organizarem como um objetivo de caráter econômico, visando a partilha dos resultados dessa atividade entre seus membros cooperados.

 

            (d) Caminha-se ao consenso de que, por serem identificadas, tratadas e reguladas por legislação específica, assim como por terem finalidades particulares, não integram o Terceiro Setor: os sindicatos e os partidos políticos.

 

                (e) Ainda não existe um posicionamento claro sobre o enquadramento ou não no Terceiro Setor das organizações religiosas e dos serviços sociais autônomos (entidades dos sistema “S”).

 

            (2) Conceito de Terceiro Setor Proposto pelo Autor.

 

Terceiro Setor é o espaço ocupado pelas organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos ou econômicos, de interesse social, e que não possuem finalidade, natureza ou legislação específicas; assim como pelos projetos, ações e atividades de interesse social desenvolvidos por indivíduos, empresas e governo, normalmente por meio de grupos, movimentos ou alianças (parcerias) intersetoriais, com o objetivo de fomentar, apoiar ou complementar a atuação das organizações formalmente constituídas e acima caracterizadas.

 

            Para melhor compreensão do conceito acima formulado, alguns pontos e elementos merecem ser destacados:

 

            (a) Não integram o Terceiro Setor as organizações estatais (Primeiro Setor) e as organizações com fins lucrativos ou caráter econômico (Segundo Setor). Por terem caráter econômico, ficam excluídas as sociedades cooperativas.

 

            (b) Embora sejam organizações da sociedade civil sem fins lucrativos ou econômicos e, inclusive, de interesse social, não são abrangidas pelo conceito formulado os partidos políticos, os sindicatos, os serviços sociais autônomos e as organizações religiosas, e isto porque elas possuem finalidade, natureza ou legislação específicas. Ressalta-se que as organizações religiosas são aquelas que têm como finalidade cultivar crenças religiosas e administrar serviços religiosos e rituais.

 

            (c) Pela atual legislação de nosso país, estariam incluídas no Terceiro Setor, segundo o conceito proposto, as organizações constituídas sob a modalidade de associações ou fundações.

 

            (d) Pelo conceito formulado, caracterizam-se como organizações de interesse social, ou seja, convenientes à sociedade, tanto as organizações de interesse ou caráter público, que são aquelas que objetivam o benefício de toda a sociedade ou de segmentos do conjunto da sociedade (entidades assistenciais, beneficentes, filantrópicas, de defesa de direitos, de origem empresarial - ”braço social” -, etc.), quanto as organizações de ajuda mútua ou de auto-ajuda, que objetivam defender interesses coletivos, mas num círculo restrito, específico, de pessoas, ou seja, o benefício mútuo ou interno de um determinado grupo (associações de classe, associações de moradores, associações comerciais, clubes sociais, recreativos e esportivos etc.).

 

            (e) O conceito proposto levou em conta dois aspectos. O primeiro, jurídico-formal, quando explicita as organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos ou econômicos (associações e fundações), de interesse social (caráter público e ajuda mútua). E o segundo, não-jurídico e informal, quando explicita os projetos e ações de fomento, apoio e complementação das atividades desenvolvidas pelas associações e fundações de caráter público e ajuda mútua.

 

 

NOTAS:

 

(1) O presente artigo é uma síntese do artigo denominado “Consensos e Desacordos na Identificação das Organizações do Terceiro Setor: Conceitos e Características”, que deverá ser publicado em Livro de Coletânea de Artigos da Comissão de Direito do Terceiro Setor da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo – OAB/SP.

 

(2) Rodrigo Mendes Pereira: Coordenador do Núcleo de Estudos Legislativos e Doutrinários da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP, bacharel em Direito pela USP, pós-graduado pela FIA/FEA/USP (MBA - Gestão e Empreendedorismo Social) e com especializações nas áreas de Direito e de Administração do Terceiro Setor pela EAESP/FGV. Advogado e Assessor Jurídico e Técnico em Projetos Sociais. E-mail: romepe@terra.com.br.

 

(3) GOHN, Maria da Glória. Mídia, terceiro setor e MST: impacto sobre o futuro das cidades e do campo. Petrópolis, Vozes, 2000. Citado in: CARVALHO, Denise Gomide. Mulheres na coordenação de organizações do terceiro setor no município de São Paulo (1990-2000): construção de sujeitos coletivos e de propostas socioeducativas / Denise Gomide Carvalho. Dissertação (mestrado) – Universidade Estadual de Campinas, Faculdade de Educação. – Campinas, SP: [s.n.], 2002, p. 44.

 

(4) Manual sobre Organizações Não Lucrativas no Sistema de Contas Nacionais. Johns Hopkins University em cooperação com a United Nations Statistics Division. Tradução e Revisão: Georgina Esteves e Ofélia Lopes. In: Mapa do Terceiro Setor, op. cit..

 

(5) As Fundações privadas e as associações sem fins lucrativos no Brasil: 2002/IBGE, Gerência do Cadastro Central de Empresas. – Rio de Janeiro: IBGE, 2004. 148 p. – (Estudos e pesquisas. Informações econômicas, ISSN 1679-480x; n. 4). ISBN 85-240-3774-1.

 

(6) Mapa do Terceiro Setor: “Sobre o Mapa do Terceiro Setor” e “Metodologia”. Itens constantes no site denominado MAPA DO TERCEIRO SETOR da Centro de Estudos do Terceiro Setor – CETS – da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.mapa.org.br). Pesquisa realizada em 10 de janeiro de 2005.

 

(7) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Pesquisa realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de março de 2005.

 

(8) Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Pesquisa realizada no site www.planalto.gov.br, em 01 de março de 2005.

 

(9) PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 5. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Lei nº 10.406, de 10.1.2002 (Novo Código Civil brasileiro). Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 98/99. ISBN 85-7469-228-X.

 

(10) MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil”, Ed. Saraiva, 6º v., tomo 1, 1990, p. 181/183. Citado in: PAES, José Eduardo Sabo, op.cit., p. 492.

 

(11) COELHO, Sacha Calmon Navarro. “O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de tributar na Constituição de 1988”. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1992. p. 403.. Citado in: PAES, José Eduardo Sabo, op. cit., p. 491.

 

(12) CICONELLO, Alexandre. O conceito legal de público no terceiro setor. In: Terceiro setor/textos de Alexandre Ciconello ... [et al.]; Eduardo Szazi, (org.)., et al. Terceiro setor: temas polêmicos 1. São Paulo: Peirópolis, 2004 – (Temas polêmicos; 1), p. 46/47 e 54/55 .ISBN 85-7596-034-2.

 

(13) BARBOSA, Maria Nazaré Lins Barbosa. Terceiro setor no panorama internacional: aspectos jurídicos. Artigo publicado em material didático do curso de Direito do Terceiro Setor, GVpec, da EAESP-FGV. São Paulo, 2º semestre de 2001.

 

(14) Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira e J.E.M.M. Editores, Ltda. – 1988. Folha de São Paulo e Editora Nova Fronteira. Obra em 19 fascículos semanais encartados na Folha de São Paulo, de outubro de 1994 a fevereiro de 1995.

 

 

Artigo escrito em junho de 2005

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