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Ofício da CEAT, digirido à Secretaria de Reforma do Judiciário, referente Consulta Pública nº 01/05 - Anteprojeto de Lei sobre a Cobrança da Dívida Ativa

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São Paulo, 28 de fevereiro de 2005
 
 
À
SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIÁRIO
Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ed. Sede, 3º andar, s. 324

BRASÍLIA –DF

CEP 70.064-900

 

 

 

REF: Consulta Pública nº01/05

Anteprojeto de lei sobre a Cobrança da Dívida Ativa

 

 

 
ILMO. SR. SECRETÁRIO DE REFORMA DO JUDICIÁRIO,

 

 

 

                                   A COMISSÃO ESPECIAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO, através de seu Presidente infra assinado, vem, respeitosamente, em atenção à abertura de prazo para manifestação na Consulta Pública referente ao Anteprojeto de lei relativo à cobrança de débitos inscritos em Dívida Ativa, apresentar suas considerações.

 

                                   De maneira geral, o exame do Anteprojeto demonstra que o mesmo foi elaborado visando exclusivamente facilitar a cobrança do crédito tributário, sem atentar, “data venia”, para a manutenção das garantias de defesa formais e materiais do contribuinte no procedimento de cobrança de eventual crédito tributário. As normas propostas restringem as garantias existentes atualmente, de natureza processual e constitucional.

 

                                   Parte do texto do Anteprojeto e da respectiva “Exposição de Motivos” demonstram a tendência, já confirmada através de inúmeros atos normativos e normas em vigor, no sentido de transformar o Poder Judiciário em órgão arrecadador do Poder Executivo, visto que a necessária certeza e liquidez do título executivo nem sempre estão presentes nas ações de execução fiscal, pressupondo-se que o crédito tributário exigido na ação é sempre procedente, direcionando o processo apenas para a efetivação da cobrança e não para a devida aplicação do contraditório e ampla defesa.

 

                                   Pontualmente considerados os artigos do Anteprojeto, temos as propostas e considerações a seguir expostas, sem prejuízo de nova análise e outras demais considerações e sugestões, de acordo com o trâmite do Anteprojeto, inclusive no âmbito do Poder Legislativo.

 

1) Proposta de alterações para o artigo 3º:

      

a) Inclusão de parágrafo no artigo 3º:

“parágrafo 6º. - A inclusão do nome do co-responsável no termo de inscrição da dívida somente poderá ocorrer no caso de prévio processo administrativo de apuração de sua responsabilidade.”

Justificativa - O débito só pode ser inscrito contra aquele que incorreu em uma da hipóteses de responsabilidade previstas pelo  CTN.

      

b) Supressão da parte final do parágrafo 4º do artigo 3º - " que somente poderá versar sobre a parte modificada" e acréscimo de “bem como os honorários de advogado e o levantamento da garantia correspondente à redução do valor exequendo”.

Justificativa – A supressão se justifica porque em caso de modificação da certidão não é possível cercear o campo de abrangência da defesa do contribuinte, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

O acréscimo sugerido se justifica porque substituir a CDA, reduzindo o valor da execução, implica em desistência parcial da ação. Assim, ocorrendo a hipótese o executado deverá ter assegurado o seu direito de reduzir a garantia inicial, bem como será cabível a sucumbência proporcional.

 

2) Proposta de alteração do art. 4º:

 

a) Substituição da palavra “citação” por “notificação”, no “caput”.

Justificativa - O termo citação só pode ser usado na ação judicial, quando o executado será citado para se manifestar. Como ao contribuinte será apenas comunicado do teor da CDA, o termo “notificação” é o correto.

 

b) Supressão da parte do parágrafo 1º - " inclusive eletrônico".

Justificativa - A notificação é ato oficial que constitui em mora o devedor e não pode ser comunicada por meio que não assegure a certeza de recebimento. O meio eletrônico não apresenta garantia de que a pessoa responsável pelo eventual débito receberá a notificação.

 

c) Supressão do parágrafo 3º.

Justificativa - a notificação da inscrição é forma de notificação extrajudicial, sendo certo que a interrupção da prescrição só pode ser efetuada dentro das hipóteses do art. 292 do Código Civil e ou do parágrafo único do art. 174 do Código Tributário Nacional, não se enquadrando a hipótese pretendida nestes dispositivos. O Código Tributário Nacional em sua nova redação, dada pela Lei Complementar 118/05, já antecipa o momento de interrupção da prescrição, ao determinar que o despacho que determina a citação na execução suspende a prescrição (art. 174, parágrafo único, I, com redação da LC 118/05).

A proposta de mudança da LC 188/05, que segue em anexo ao Anteprojeto, não merece prosperar visto que a prescrição para propositura de ação judicial só pode ter  fato interruptivo conectado ao exercício da ação.

 

3) Proposta de alteração do artigo 5º:

 

a) Alteração do inciso V: ao invés de constar "o responsável nos termos da lei" deverá constar "o responsável nos termos do Código Tributário Nacional". Inclusão, na parte final do inciso, dos seguintes dizeres: “desde que sua responsabilidade tenha sido apurada em prévio processo administrativo”.

Justificativa - As hipóteses de responsabilidade tributária estão taxativamente previstas no CTN. Assim, só podem ser responsabilizados aqueles que tiveram tal responsabilidade apurada em processo administrativo, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ.

 

b) Alteração do parágrafo 1o: Onde constou “concordata” deve constar "recuperação judicial".

Justificativa - a redação tem que ser adequada ao Código Tributário Nacional e à atual lei de falências.

 

c) Alterar o parágrafo 2o

Supressão da expressão "os responsáveis" constante da primeira parte e suprimir a frase final: " Os bens dos responsáveis ......"

Justificativa - A previsão da possibilidade de indicação de bens do devedor por pretensos responsáveis  poderá gerar indicação de bens do devedor por pessoas que não possuem poderes para tanto. De outro lado, os bens dos pretensos responsáveis também não podem responder pela dívida alheia. Essa possibilidade só é prevista pelo CTN em hipóteses específicas que o artigo do Anteprojeto não menciona, o que poderá gerar sua utilização arbitrária.

 

 

4) Proposta de alteração do artigo 6º:

          

a) Alteração para fazer constar a possibilidade de utilização de varas não federais para o trâmite das execuções.

Justificativa - Não há foros da Justiça Federal suficientes para abranger o controle de todas as execuções. A medida proposta poderá onerar a defesa dos devedores, que em muitos casos deverão percorrer distâncias enormes até as capitais de seus Estados, onde serão propostas as ações. O sistema atual já é mais célere e econômico, tanto para as partes quanto para o Judiciário.

        

b) Supressão dos incisos III e IV.

Justificativa - A execução deve ser promovida no foro do réu seguindo a regra    

do CPC.

 

c) Alteração do parágrafo único para que conste, ao invés de “aplicando-se, no que couber", "desde que aplicáveis as regras relativas à conexão".

Justificativa - Só no caso de conexão é que se pode cogitar em prevenção do juízo e alteração de competência material, nos termos do que hoje prevê o Código de Processo Civil.

 

            5) Proposta de alteração no artigo 7º:

 

            a) Supressão no caput a expressão "e os bens a serem penhorados.”

 

b) Inclusão de parágrafo determinando que “o Executado terá a faculdade de nomear bens suficientes para satisfazer o crédito". Alternativamente, se não for suprimida a parte do caput sugerida acima, inclusão da frase " o Executado terá a faculdade de nomear bens diversos do indicado na inicial, desde que satisfeito o crédito”.

 

Justificativa - Nos termos do princípio previsto no artigo 620 do CPC, a execução deve correr do modo menos gravoso para o devedor. A indicação de bens à penhora na inicial da execução poderá gerar inúmeras arbitrariedades visto que não terá sido precedida do direito de o devedor indicar antes os bens que têm disponíveis e cuja penhora menos prejudique as suas atividades.

A medida, pode, ainda, representar risco ao direito de sigilo do devedor, visto que o fisco tentará obter as informações sob pena de não poder propor a execução.

 

6) Proposta de alteração no artigo 8º:

 

a)   Supressão do inciso I.

 

b)   Inclusão de um novo inciso I, onde conste “citação para pagamento da

dívida ou para garantia da execução;”

 

c) Supressão do inciso II .

 

d) Inclusão de um novo parágrafo primeiro, onde conste "Não ocorrendo pagamento nem garantia da execução, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado exceto os que a lei declare impenhoráveis, obedecida a seguinte ordem:

I -  dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenha cotação em Bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V -  navios e aeronaves;

VI -  veículos;

VII -  móveis ou semoventes;

VIII -  direitos e ações;"

 

e) Inclusão de parágrafo segundo, onde conste "oferecida a garantia ou penhorados os bens, o executado oferecerá embargos, no prazo de 30 dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.”

 

f) Inclusão de parágrafo terceiro, onde conste "recebidos os embargos, o juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 dias."

 

g) Inclusão de parágrafo quarto, onde conste “Suspende-se a execução no todo ou em parte  quando recebidos os embargos do devedor.”

 

Justificativa – seguindo a orientação mantida acima, o devedor deve ter o direito de se manifestar sobre o modo menos gravoso de garantia da execução, razão pela qual a intimação da penhora não poderá se dar por meio do despacho que defere a petição inicial. Apenas quando não houver pagamento ou garantia por iniciativa do executado é que poderá ser determinada a penhora livre, que deverá respeitar a ordem estabelecida pelo Código de Processo Civil e pela atual Lei das Execuções Fiscais. Este procedimento deve ser mantido, pois é a única forma de resguardar os interesses do exequente sem ferir direitos fundamentais do executado.

Quanto ao prazo para embargos, deve ser mantido o estabelecido pela legislação atual. Isso porque no mais das vezes a fundamentação, tanto dos embargos quanto da impugnação, depende da localização e análise do processo administrativo que fundamentou a execução. Assim, o prazo regular para embargos a execuções cíveis, de dez dias, seria insuficiente. Também no que tange aos efeitos do recebimento dos embargos, o preceito que o prevê, não obstante já conte no CPC ( artigo 791, I) deve estar na lei específica dada a sua relevância para o contribuinte.

 

h) Supressão do parágrafo único.

Justificativa – essa previsão é contraditória à previsão do art. 4º, parágrafo 3º, pois ou bem a prescrição se interrompe com a citação da execução, ou bem se interrompe antes, com a notificação da inscrição em dívida ativa. Com efeito, ambas vão de encontro à nova redação do inciso I do art. 174 do Código Tributário Nacional, que determina que o despacho do juiz que recebe a execução interrompe a prescrição.

 

7) Proposta de alteração do § 1º do artigo 9º:

 

a) Supressão no texto do § 1º: deverá ser suprimido. Proposta de novo texto para o parágrafo referido: “Na hipótese de ação autônoma, a execução será  suspensa configuradas uma das situações previstas no artigo 151 do CTN ou ainda, se o contribuinte oferecer  garantia consistente em...”

Justificativa – a propositura da ação judicial precedida de garantia do débito deve inibir a promoção da execução, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; além disso, o condicionamento da suspensão da execução decorrente de garantia judicial à presença dos requisitos relativos à relevância da fundamentação jurídica e de risco de dano de difícil e incerta reparação viola, não só a Constituição Federal, mas também o artigo 206 do Código Tributário Nacional. A garantia é no sistema do CTN suficiente para a suspensão. De outro lado, o CTN  prevê que a liminar em mandado de segurança ou medida cautelar, ou ainda a concessão de tutela suspendem a exigibilidade do crédito. A redação da lei de execução deve se adequar aos dispositivos do CTN.

 

 b) Alteração do inciso III – supressão da parte final “e considerado o interesse do credor”;

Justificativa – é novamente manifesta a violação ao princípio do artigo 620 do Código de Processo Civil, já que o interesse do devedor também deve ser considerado.

 

8) Proposta de supressão do § 3º do artigo 9º:

Justificativa – a Constituição garante a ampla defesa e o contraditório a todos os litigantes e acusados em geral, tanto em processo administrativo ou judicial (art. 5º, LV). A presunção de renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa implica em supressão dessa esfera, em violação ao texto constitucional.

Se a finalidade for evitar decisões contraditórias, a solução não é extinguir a esfera administrativa, mas sim suspendê-la.

 

9) Proposta de alteração do art. 11:

 

Modificação da parte “independentemente de mandado judicial” para “mediante mandado judicial.”

Justificativa - somente por ordem judicial o bem pode ser penhorado.

 

10) Proposta de supressão do caput do artigo 12:

Justificativa – a recusa do encargo de depositário é legítima, e menos ainda, deve ficar a critério somente de autorização judicial, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, II, da CF/88), além do que os auxiliares do Juízo e o próprio representante da Fazenda Pública são capazes de exercer as atribuições equivalentes ao depositário. Ressalte-se ainda a pacificada jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (Exemplos: HC 31733; HC 26350;  HC 26350; RESP 276886; RHC 11901; RESP 214631; RESP 161068) no sentido da possibilidade de recusa do encargo de depositário por parte do executado.

 

11) Proposta de supressão do § 1º do artigo 12:

Justificativa – a remoção do bem poderá importar grave ônus ao devedor, inclusive a paralisação de suas atividades (dependendo do bem penhorado); além disso, o encargo de depositário fiel já prevê as conseqüências cabíveis no caso do bem não ser devidamente cuidado, não havendo necessidade de se somar a tal encargo a remoção do bem;

 

12) Proposta de alteração do § 2º do artigo 12:

 

Inclusão da expressão “ou fiança bancária” na parte final, após a expressão “substituído por dinheiro”.

Justificativa – a garantia do débito por fiança bancária deve ser equiparada ao depósito judicial, pois seu pagamento possui os mesmos atributos de liquidez e certeza;

 

13) Proposta de alteração do caput do artigo 14:

 

Onde constou “concordata” deve constar "recuperação judicial".

Justificativa - a redação tem que ser adequada ao CTN e à atual lei de falências.

 

                                   Sendo assim, e no momento, estas são as considerações e propostas para o texto do Anteprojeto, reservando-se o direito de novas apreciações e sugestões, oportunamente, e nos termos do andamento que for empreendido nas esferas do Poder Público.

 

Atenciosamente.

 

                            LUIZ ANTONIO CALDEIRA MIRETTI

 

PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS DA OAB/SP

 

 

 

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