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Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo
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MARCELO BESSERRA Áreas de conservação ambiental e direito de propriedade: indenização e perspectivas de aproveitamento

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                                    Questão tormentosa que vem exigindo grandes reflexões dos operadores do direito, refere-se à compatibilização da conservação ambiental imposta às propriedades privadas. Em grande parte dos casos, é visível a incompatibilidade entre a preservação ambiental de áreas com os interesses dos proprietários.

                                     As questões ambientais e o sentimento cada vez mais forte da necessidade de preservação do meio ambiente, açodado a partir da segunda metade do século passado, têm preocupado os povos e autoridades de todo o mundo, por uma questão até de sobrevivência das espécies, sobretudo do próprio gênero humano. Diante de séculos de degradação, afigura-se imperiosa a preservação de áreas que representam patrimônio, não só das comunidades locais, mas também de humanidade, ou melhor, de todo o ser vivente, pela importância dos bens ambientais que agrega, como flora, fauna, recursos hídricos, sítio arqueológicos etc. Sobre isso, acreditamos não haver vozes dissonantes.

                                     Não foi por outro motivo que no Brasil houve a preocupação do legislador constituinte, em face da gravidade da questão que vinha sendo colocada na ordem do dia desde a década de 70,  em dedicar um capítulo inteiro da Carta Magna para o tema ambiental,  assegurando a todos os que vivem neste país, e as gerações futuras, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e essencial à qualidade de vida, como bem de uso comum do povo, sendo dever do poder público e da coletividade preservá-lo. Para esse fim, o texto constitucional, em seu artigo 225, descreve uma série de garantias e providências a serem observadas por todos, inclusive pelo Poder Público. Dentre essas medidas, ficou positivado no inciso III do § 1º do at. 225, que o Poder Público deverá definir em todas as unidades da federação espaços territoriais a serem protegidos, além do que a Serra do Mar, a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, o Pantanal Mato Grossense e a Zona Costeira, que, por força de norma constitucional, passaram a ser considerados patrimônios nacionais. De outro lado, o artigo 23 da Lei Maior, incisos VI e VII determina, ainda, que é competência concorrente da União, Estados e Municípios proteger o meio ambiente e preservar florestas, a fauna e a flora.

                                       Um dos instrumentos infraconstitucionais utilizados para essa preservação é normatizado  no Código Florestal, Lei 4771/65, que em seu artigo 5º, faculta ao Poder Público a criação de  Parques nacionais, estaduais e municipais.

                                     Pois bem, o impasse começa a surgir quando o Poder Público cria, por lei ou decreto, esses parques ecológicos,  áreas de conservação e de proteção ambiental nas propriedades privadas. Aí surge o embate entre dois bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal. De um lado o direito de propriedade, e, de outro, o dever de proteção aos bens ambientais.

                                     Essa questão tem gerado calorosas discussões em nossos tribunais.                                    

                                     Sabemos que o direito de propriedade, tutelado pelo art. 5º, XXII da Carta Magna,  faculta ao seu detentor o direito de usar, fruir e dispor da coisa, e de reavê-la de quem injustamente a possua, consoante dicção do artigo 524 do Código Civil, o que, em se tratando de propriedade imóvel, gera o direito ao proprietário de levantar construções em seu terreno, ressalvando os direitos de vizinhança e os  regulamentos administrativos (art. 572 do CC).

                                     Também não devemos olvidar que o direito de propriedade, praticamente, nunca foi pleno, nem mesmo no individualismo imprimido pelo Código Napoleônico,  que definia a propriedade como sendo “o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos”.

                                     Esse dispositivo do Código Napoleônico trazia uma grande incongruência, haja vista que de um lado considerava absoluto o direito de propriedade, para ao mesmo tempo limitá-lo pelas leis e regulamentos. Ou é se é absoluto ou não é, já que tal conceito não admite limitação ou qualquer graduação.[1]

                                     Com efeito, como a plenitude do direito de propriedade é balizado pelas limitações administrativas e direito de vizinhança, a questão deságua, inexoravelmente, na consideração da função social.

                                       A função social da propriedade é instituto reconhecido em todas as nações civilizadas, pois o exercício do direito de propriedade não pode ser exercido de forma egoística por seu titular, em detrimento dos vizinhos e da coletividade, e é por isso que a função social  cria balizas de forma a harmonizar os interesses públicos e privados. Como bem nos ensina Celso Bastos, a “função social visa coibir as deformidades, o teratológico, os aleijões, digamos assim, da ordem jurídica”.[2]

                                     No arcabouço jurídico pátrio, no âmbito constitucional, a função social da propriedade é positivada pelo artigo 170, II da Constituição Federal.

                                     Dentre os requisitos exigidos pela Constituição federal para cumprimento da função social da propriedade rural, apresenta-se o da preservação do meio ambiente e utilização adequada dos recursos naturais (art. 186, II da CF).                   

                                     Como se vê, passa haver o embate entre o direito de propriedade, de acordo com as clássicas prerrogativas de tal exercício,  das quais falamos acima,  e a preservação do meio ambiente, que contempla a ótica meta individual ou um direito difuso, ou seja,  que interessa à toda  sociedade.

                                     Debruçando-se sobre essa questão, quando nos deparamos com esse embate, ou seja,  em casos onde são criadas áreas de proteção ambiental, parques ecológicos, unidades de conservação em áreas privadas, notamos a existência de duas teses: uma que considera o ônus decorrente da criação dessas áreas de conservação, considerando uma   verdadeira interdição do direito de propriedade, uma servidão, e, portanto, sujeita à indenização ao proprietário; a outra, diz que a simples criação dessas áreas constitui uma simples limitação administrativa, não constituindo, por si só,  apossamento administrativo, não ensejando, portanto, qualquer indenização.

                                     Para darmos início ao ponto central do estudo, comecemos pelo escólio de Professor Paulo Afonso Leme[3] Machado, baluarte do direito ambiental brasileiro, o qual entende que, excetuando os casos das áreas de preservação permanente definidas pelo artigo 2º da Lei 4771/65 (código Florestal), as áreas particulares que forem transformadas  de proteção ambiental, reservas florestais etc, pelo Poder Público, conforme lhe faculta o artigo  3º do mesmo dispositivo legal, passa a ser interditada, o que gera direito à indenização.

                                     Sobre os parâmetros da limitação administração,   Hely Lopes Meireles doutrinava que a limitação administrativa devia atender aos interesses públicos, mas sem com isso provocar o total arrefecimento dos atributos do direito de propriedade (“o Direito de Construir”,  p. 79):

Noutra obra de cunho monográfico,  o saudoso administrativista, ainda pontificou :

“ Toda vez que o Poder Público, direta ou indiretamente, produz o esvaziamento do direito de propriedade, fica obrigado a reparar o prejuízo.” (“in” RT 600/71)

                                     O professor Dr. José Afonso da Silva, “in” Curso de Direito Urbanístico, Malheiros, p. 363, ao citar o jurista espanhol Miguel Angel Berçaitz,  sustenta que no direito pátrio toda a intervenção estatal que faça arrefecer as prerrogativas dominais do direito de propriedade deverá ser resolvida pela via da  devida indenização reparatória, através de desapropriação indireta,  já que não é da tradição do nosso direito o confisco.[4][i]

                                     Com a mesma autoridade, Celso Antonio Bandeira de Mello[5], ao estudar e traçar a diferença entre limitação administrativa e servidão, sustenta que em casos de tombamento de áreas particulares e criação de parques florestais,  que impedem os proprietários de cortarem as árvores, está-se diante da “ individualização do bem objeto     de ato imperativo da Administração e conseqüentemente um prejuízo  manifesto para o proprietário...”

                                      O festejado administrativista sustenta essa conclusão no princípio da “igualdade do ônus do administrados em face do estado”, pois não é justo que alguns suportem sozinhos o benefício  destinado à toda sociedade em detrimento do prejuízo de seu patrimônio.

                                   Importa ao estudo a visita ao artigo 170 da Constituição Federal, que dispõe sobre a ordem econômica, que dentre outros elementos, é fundada na propriedade privada, consoante dispõe o inciso II desse dispositivo.  

                                     Não há que se negar que os parques ecológicos tornam-se bens públicos. A propósito, nesse sentido,  Paulo Afonso Leme Machado (op. cit. p. 635), lembra as recomendações do I Simpósio Nacional de Direito do Meio Ambiente, que no item 5, estabelece:

“5) Considerando-se que os parques estão classificados como bens de uso comum do povo, não devem ser geridos por empresas públicas ou sociedades de economia mista, permanecendo na administração direta da União, dos estados e dos municípios.”

                                     Em que pese o comando constitucional no sentido de que a propriedade privada deve cumprir sua função social (arts 5º, XXIII e 170, III da CF), na qual se insere a defesa do meio ambiente, não nos parece justo que o proprietário de um bem, que passa a ser socializado suporte sozinho o ônus de um benefício que será de toda a comunidade. Quanto a função social da propriedade, é bom considerar que as restrições impostas à qualquer propriedade, visando a sua boa utilização em benefício da coletividade, não significa que as  faculdades inerentes ao domínio devam ser totalmente destruídas, tornando o bem fora do comércio.

                                       Não é ocioso repetir, que deve haver equilíbrio entre a função social da propriedade e as prerrogativas do domínio, ou seja, entre os interesses público e privado. Logo, se prevalecer apenas o interesse público, há desarmonia e desequilíbrio, o que passa a exigir o reequilíbrio reparatório que, no caso, deve ser por meio de indenização.

                                     No que concerne à jurisprudência, embora não haja posição pacificada, é bem verdade que predomina o entendimento de que, em casos tais, o proprietário deve fazer jus à indenização quando o ato do Poder Público inviabilize o direito de proprietário. Selecionamos alguns arestos do Superior Tribunal de Justiça que dão bem o panorama de como essa questão vem sendo tratada por nossos pretórios. Confiram-se algumas ementas: 

“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ÁREA LOCALIZADA NO PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR-SP. TOMBAMENTO. RESERVA FLORESTA. RESTRIÇÃO AO USO DA PROPRIEDADE. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO.

Na esteira de iterativa jurisprudência fundada por este Egrégio Tribunal, é indenizável, por desapropriação indireta, a área de terra tombada para criação do Parque Estadual da Serra do Mar-SP, se o apossamento administrativo esvaziou o conteúdo econômico da propriedade, ao privar os seus proprietários de usar e fruir dos bens, proibidos que estão de explorar os recursos naturais existentes.” (STJ RESP 47865, rel. Min. Demócrito Reinaldo,  DJ 05.09.94)

No mesmo sentido:

“LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

Ao direito do Poder Público de instituir parques corresponde a obrigação de indenizar em respeito ao direito de propriedade, assegurado pela Constituição Federal.  Há que se distinguir a simples limitação administrativa da supressão do direito de propriedade. A proibição de desmatamento e uso da floresta que cobre a propriedade é interdição de uso da propriedade, só possível com a indenização prévia, justa e em dinheiro, como compensação pela perda total do direito ao uso da propriedade e desaparecimento do seu valor econômico.”(STJ RESP 19630/SP, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 19.10.92).                          

“O Poder Público pode criar parques (art. 5º Lei 4771/65), ficando resguardado o direito de propriedade, com a consequente reparação patrimonial, quando ilegalmente afetado.   II - As limitações administrativas, quando superadas pela ocupação permanente, vedando o uso, o gozo e livre disposição de propriedade, desnaturam-se conceitualmente, materializando verdadeira desapropriação. Impõem-se , então, a obrigação indenizatória da justa e em dinheiro, espancando mascarado confisco.”          (- RESP. 8.960-0 - STJ - Min. Milton Pereira   - AASP 1779 p.42)                                                                

                                     No âmbito do Supremo Tribunal Federal, já há precedente condenando o Poder Público até mesmo pelas áreas de preservação permanente.

                                     “As matas de preservação permanente são indenizáveis, visto que,  embora proibida a derrubada pelo proprietário, persiste seu valor econômico e ecológico.”  (rel. Min. Francisco Rezek - RT 583/278)                                    

                                     No mesmo sentido,  confira-se:  REXT. 114.682-6/210-SP , rel Min. Octávio Gallotti;  RESP 5.989-PR ,  rel. Min. Garcia Vieira. 

                                     Esse entendimento não é unânime na jurisprudência e nem na doutrina. Entendem alguns doutrinadores que, dentre os quais se destaca o insigne magistrado e professor José Carlos Moraes Salles, segundo o qual em palestra realizada no Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, no caso específico do Parque Estadual da Serra do Mar, defendeu posição contrária, sustentando, em síntese, que não se pode falar em desapropriação indireta “quando não tem havido, antes, ocupação”.[6]

                                     Essa corrente estriba-se que só o ato administrativo transformando propriedades privadas em áreas de proteção ambiental, por si só, não configura apossamento administrativo ou seja, interdição ao direito de propriedade, mas uma simples limitação administrativa. Vejamos alguns arestos produzidos pela jurisprudência, nesse sentido: 

                                     “Indenização. Área de terras transformada em Parque Florestal (Parque Estadual da Ilha Bela). Inadmissibilidade. Prejuízos suportados pelos autores. Inexistência. Permanência na posse de utilização normal da propriedade. Impossibilidade de indenização de danos hipotéticos. Preexistência de limitações advindas do Código Florestal. Recurso não provido.

Nada existe de concreto nos autos a indicar que os apelantes exploravam economicamente a área ou que pretendiam fazê-lo, seja implantando loteamento, construindo hotel ou mesmo realizando atividades agrícolas, não se podendo deslembrar que o que se indeniza são os prejuízos efetivamente suportados e não danos hipotéticos”.[7]

                                     Na  mesma esteira:

“Desapropriação Indireta. Parque Estadual da Serra do Mar. Inocorrência do desapossamento administrativo, que não se caracteriza pela simples expedição de decreto instituindo o parque. Área adquirida após o advento do Código Florestal. Área inexplorada. Ausência de prova de dano efetivo. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido”.[8]

                                     No mesmo sentido, confiram-se RJTJESP 82/85, 97/160, 132/98, 136/101, 138/224, RT 594/217.

                                     Nossa posição é a de que o Poder Público deve indenizar as áreas de proteção ambiental criadas em propriedades particulares, com exceção das áreas de preservação permanente definidas pelo artigo 2º da Lei 4771/65, uma vez que são áreas que não comportam quaisquer exploração ou construção sem que seja provocado grande dano ambiental, em razão das suas características naturais, e até porque o direito de ação estaria prescrito, já que a Súmula nº 119 do Superior Tribunal de Justiça, estabelece prazo prescricional de 20 anos.        

                            Portanto, as áreas de preservação permanente declaradas pelo Poder Público, na forma do artigo 3º da lei 4771/65, bem como  os Parques ecológicos e áreas de conservação criadas na forma do artigo  5º do mesmo dispositivo legal, e artigo 23, VI e VII da Constituição Federal, devem ser indenizadas.

                                     Essa indenização deve ser justa (art. 5º, XXIV da CF), o que a rigor, deve corresponder ao valor de mercado do imóvel, observando-se o princípio da razoabilidade e o mais importante, devendo, ao máximo, ser evitados abusos nas indenizações decorrentes de distorções de critérios e avaliações. O Judiciário deve ficar a tento a isso, para impedir os escândalos em temos verificados em algumas desapropriações ambientais.

                                     Embora reconheçamos que o Poder Público deva indenizar as áreas declaradas de proteção ambiental,  não se admitindo que o Estado conceda benefício á toda sociedade em detrimento de alguns poucos proprietários, é de se relevar, também, que o Estado não tem condições financeiras de honrar com todo o estoque da dívida de precatórios decorrentes de áreas que foram e serão declaradas de interesse ambiental, como já ocorre no estado de São Paulo, dada a lei de responsabilidade fiscal e o aperto orçamentário, onde sabemos não sobra verbas para as despesas dos setores clássicos da administração público, como educação, saúde  e lazer. Se se tivesse o Estado feito um planejamento e chamado os proprietários para um acordo, a situação não teria se agravado.

                                     Por isso, antes de se indenizar, o Estado,  seja através do Poder executivo, seja através do Poder Judiciário, deverá, antes de declarar área de proteção ambiental, ter o cuidado examinar atentamente o título de propriedade, consultando o cartório de registro de Imóveis e instituto de terras, de modo a evitar pagar mal, em decorrências de duplicidade e ou falsidade de títulos dominiais ou  pela superposição parcial de propriedades, o que é muito comum em títulos vetustos, com descrições imprecisas que tomam como referências marcos naturais, muitas vezes inexistentes, os quais, quase sempre, não definem com precisão os confrontantes, os rumos e medidas.

                                     A questão do valor, diante da valorização e preocupação do meio ambiente, poderá também não ser o valor de mercado, diante da possibilidade de na área possuir bens ambientais raros e  ricos em sua biodiversidade.  

                                     Aliás, as áreas de proteção ambiental já se mostram sedutoras aos países desenvolvidos, diante do que fora pactuado no famigerado Protocolo de Kyoto, tratado internacional,   no qual as naçõe subscritoras se comprometeram a redução as taxas de gás carbônico em 5% até o ano de 2012. Sabe-se que muitas nações não conseguirão cumprir suas metas, o que as levará a comprarem áreas no terceiro mundo para preservação, como forma de compensação.

                            Essas áreas se tornarão verdadeiros atrativos econômicos, como já está sendo propalado a questão do seqüestro carbono, que nada mais é do que a capacidade das áreas de  florestas retirar gás carbônico da atmosfera, florestas essas que estão situadas em sua maior parte nos países do terceiro mundo, o que gera um ativo (comoditie) que poderá ser negociado em bolsa para compensação dos interessados que desejam fazer compensações ambientais; porquanto, num futuro não distante esses comodities se tornarão títulos preciosos. Por isso, o Poder Público deveria começar o diálogo com os proprietários de forma a fazer o inventário desses imóveis e orientar os proprietários a tirarem proveito de suas áreas preservadas.

                                     Nesse aspecto, um dos mecanismos que estará aproximando Poder Público e proprietários na conservação de áreas com grande interesse ambiental, é o das RPPNs (Reserva Particular do Patrimônio Natural), que são regulamentadas pela Lei 9.985 de 18 de julho de 2000. Com esse dispositivo, as propriedades particulares, que possuem potencial ambiental, e desde que requerido pelos proprietários,  passam a ser preservadas, com o apoio e reconhecimento do governo.  Nesses casos, os proprietários têm assegurado o direito de propriedade, a isenção do imposto territorial rural, prioridade na análise de projetos do Fundo Nacional do Meio Ambiente; prioridade na análise  de projetos visando a concessão de créditos agrícolas; permissão, mediante aprovação de projeto, para realizar na área atividades de lazer, recreação, pesquisa e cultura; 

                                     Concluindo, antes de o Poder Público declarar áreas de interesse particulares de interesse ambiental, deveria fazer a convocação dos proprietários, iniciando diálogo, seja para promover as desapropriações amigáveis, seja para propor-lhes alternativas e orientações, através de seus técnicos, da possibilidade da exploração sustentável ou criação de RPPNs, sempre acenando-lhes com algum tipo de vantagem, de modo que todos lucrem com a preservação ambiental, harmonizando-se os interesses difusos,  governamentais e particulares. Todos no futuro ganharão. Os cofres públicos, que não irão disponibilizar verbas para pagamentos de indenizações decorrentes de ações de desapropriação indireta; a coletividade, que terá o aumento das áreas com o meio ambiente protegido e equilibrado para as futuras gerações; os proprietários, que não terão seu bem fora do comércio, com a real possibilidade de lucro  com a exploração sustentável dessas áreas, com o fomento do poder Público, até mesmo com eventual transação futura  dessas áreas preservadas com a chancela do governo para eventual com interessados que desejarem possuir ativos ambientais para fins de compensação.

[1] Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1958.

[2]A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 8-125A.

[3] “Diferentemente, as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder público, na maioria dos casos previstos no art. 3º do Código Florestal, acarretam um impedimento da utilização normal da propriedade. Oportuno, de novo, o magistério do antigo Magistrado do Rio de Janeiro: “Nestes casos, em que a limitação ao livre gozo da propriedade não for medida de caráter geral por circunstância natureza, ou melhor, em que haja o sacrifício de um ou de alguns, privados da melhor posse que constituía o direito persistente e suprimido apenas pelo ato do Poder público, este deve desapropriar ou indenizar os direitos sacrificados.’

                Hely Lopes Meirelles manifesta-se: “Vê-se, portanto, que só são limitações administrativas gratuitas as de ordem geral, que não impedem a utilização da coisa segundo a sua destinação natural, nem aniquilam o direito de propriedade. No caso, em exame, a proibição de desmatamento total imposto á propriedade do consulente não é geral (só atinge determinadas propriedades do vale do Paraíba), impede a utilização das matas (corte, extração da madeira), e despe a propriedade de seu valor econômico, transformando-a em coisa fora do comércio. Restrição dessa ordem, sem indenização, não é mera limitação administrativa, é interdição da propriedade, equivalente a confisco vedado pela Constituição da República (art. 153,§ 11).” (Direito Ambiental Brasileiro, ed. Malheiros, p. 626)

[4] A restrição ao domínio, seja uma restrição simples, seja uma restrição substancial, não pode desintegrar, desmembrar ou lesar o direito de propriedade em tal medida que arrebate ou mutile, em proporção confiscatória, seu destino natural.

Conseguintemente, quando se rompe o equilíbrio que deve existir entre a restrição e a necessidade que se pretende satisfazer com ela, ou se desborde do limite máximo de sacrifício que pode impor-se à propriedade privada em benefício da comunidade, a restrição, como tal, não pode manter-se, salvo paralisando, mediante a indenização compensatória pertinente, a ação que se dirija a provocar a sua eliminação.’

“No sistema, brasileiro, a restrição que chegue a esses limites de sacrifício da propriedade resolve-se no que se chama desapropriação indireta, com pertinente indenização que componha todos os prejuízos sofridos pelo proprietário.”

Direito Urbanístico Brasileiro, Ed. Malheiros, 2ª ed., p. 363.

5 – Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 11ª ed. p. 570

[6] RT 714/307. Recomendamos a leitura da palestra que fora transcrita e publicada nessa revista, face aos riquíssimos elementos de cunho histórico, doutrinário e jurisprudencial que carrega em seu bojo.

[7] TJSP-Ap. Cív. nº 275.145-2/0, Comarca de São Sebastião, rel. Des. Celso Bonilha.

[8] TJSP-Ap. nº 019.446-5/7, Comarca de Ubatuba, Des. Felipe Ferreira.

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