Gabarito - 2ª fase

119º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

GABARITO

 

DIREITO CIVIL

GABARITOS

PONTO 1

Interposição de agravo de instrumento, com os requisitos dos arts. 522 e seguintes do Código de Processo Civil, perante o Primeiro Tribunal de Alçada Civil. O candidato deverá sustentar, no mérito, que o prazo de ano e dia a que se refere o art. 924 desse diploma processual conta-se a partir do esbulho ou turbação, o que, no caso concreto, ocorreu com a notificação de Numério Negídio ou, na pior das hipóteses, com o término do prazo contratual, admitindo-se, portanto, a concessão de liminar. O pedido formulado deverá compreender a reforma da decisão agravada e a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, com base no art. 558 do Código de Processo Civil, para permitir desde logo a desocupação do imóvel.

PONTO 2

Recurso de apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, postulando a reforma da decisão hostil. Acentuar o atendimento aos pressupostos recursais. Sustentar a decadência do direito à indenização por danos morais. Aduzir a inexistência de dolo ou culpa e combater o montante das verbas integrantes da condenação. Mostrar que os segundos embargos não tiveram caráter ou teleologia procrastinatória.

PONTO 3

Recurso de apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado pleiteando a reforma do julgado adverso. Frisar a concorrência dos requisitos do tipo impugnativo manipulado. Suscitar ab initio em sede de preliminar a questão da ilegitimidade passiva do constituinte. Aduzir a ausência de culpa e a inexistência de nexo de causalidade do evento danoso dado a vigência do contrato de locação transmissivo da posse direta da coisa ao locatário. Ad eventum combater o montante das verbas de indenização destacando as circunstâncias da idade, estado civil e qualidade de estudante da vítima, bem como atacar a duração da obrigação de reparar. Pôr em destaque a desfiguração da solidariedade.

QUESTÕES

01 – Os herdeiros respondem pelos alugueres em aberto até o momento do falecimento do fiador, respeitando o limite da herança (CC/2002, art. 836; CC/1916, art. 1.501). Porém, não respondem pelas dívidas posteriores, podendo o locador exigir novo fiador.

02 – Sim, pois de acordo com a Lei nº 10.406/02, os atos de oneração de bens estão dispensados da outorga uxória, se o casamento seguir o regime de separação absoluta de bens (art. 1.647, I). Logo, João pode praticar o ato isoladamente.

03 – A "questão exclusivamente de direito" ocorre quando, instaurado o "contraditório", pela citação, as partes aceitam os fatos como "incontroversos", mas divergem da tese jurídica submetida ao juiz. Sem a citação, não há ainda incontrovérsia dos fatos, pois o réu sequer chegou a integrar a relação processual. Se o tribunal afastar a inépcia, deverá tão só anular a sentença e determinar o curso normal do processo, pois a formação do contraditório é condição essencial para que se possa julgar o mérito em grau de recurso (Cf. "Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos", Nelson Nery Jr. e Tereza A. Alvim Wambier, RT, 2002, pág. 179 a 184).

04 – Na primeira hipótese, seguindo a velha regra do direito tradicional é a evidência indispensável a notificação aos comunheiros a fim de exercerem o direito à prelação no prazo decadencial de 180 dias (artigo 504, C. Civil e artigo 1139 do C. Civil/16).

Na segunda, diante do novo enquadramento trazido pelo Código Civil vigorante, também indispensável se tornou a notificação aos co-herdeiros de vez que a herança é considerada um todo unitário e o direito daqueles sobre a propriedade e a posse desta é indivisível, regulado pelas normas relativas ao condomínio (artigo 1791 parágrafo único do C. Civil).

DIREITO PENAL
GABARITOS

PONTO 1

Requerer junto ao DIPO o seqüestro do bem, autuando-se em apartado, operando-se a inscrição no Registro de Imóveis, tudo com base nos artigos 125, 126, 128 e 129 todos do Código de Processo Penal. Na fundamentação deverá demonstrar que a aquisição do imóvel se deu com os proventos do delito, havendo o pressuposto dos indícios veementes de sua proveniência. O requerimento deverá estar instruído com cópias das peças do inquérito que demonstrem a autoria do delito e sua materialidade, juntando-se também a certidão do Cartório onde o imóvel foi registrado.

PONTO 2

Impetrar junto ao Juízo de Direito de 1.ª Instância da Justiça Comum Estadual, com base no art. 5.º inciso LXIX, da Constituição Federal, combinado com os arts. 1.º e seguintes da Lei n.º 1533/51, Mandado de Segurança com pedido de liminar. Fundamentar no sentido de que o indeferimento da pleiteada restituição fere direito líquido e certo do impetrante, já que é o legítimo proprietário do veículo, não havendo necessidade de o mesmo permanecer à disposição da justiça por falta de interesse ao processo, conforme preconizado nos arts. 118, 119 e 120 do CPP. Apresentar fundamentação diante do "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" para a obtenção da liminar, sendo que ao final a segurança deverá ser concedida definitivamente.

PONTO 3

O candidato deverá formular recurso de agravo ao TACRIM, com fundamento no artigo 197 da Lei de Execuções Penais, peça essa consistente em petição de interposição e razões anexas. Deverá sustentar que se trata de crime continuado.

 

QUESTÕES

01 – Não. Hipótese que caracteriza "bis in idem".

"Dosimetria da pena. Maus antecedentes e reincidência considerados na fixação da pena-base e, depois, para a aplicação da agravante da reincidência.

Nesta hipótese, as condenações anteriores foram explicitamente invocadas na fixação da pena-base; não cabia, a seguir, tê-las em conta para a agravante da reincidência. Exclusão da agravante".

(HC nº 76.285-6/SP, 2ª Turma, rel. min. Néri da Silveira, j. 05.05.98, v.u., DJU 19.11.99, nº 1.185).

02 – Como se trata de crime equiparado a hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, deverá cumprir a pena integralmente no regime fechado. Poderá, no entanto, cumpridos mais de 2/3 da pena, vir a ser beneficiado pelo livramento condicional, conforme inciso V, do artigo 83, do Código Penal. No que diz respeito à remição de pena, que é a redução da pena na proporção de um dia para cada três dias trabalhados, não há nenhum obstáculo legal.

03 – Representação é um meio que visa provocar iniciativa do Ministério Público, a fim de que este ofereça a denúncia, que é a peça inicial da ação penal pública. É considerada condição de procedibilidade.

04 - Sim, conforme artigo 39 da lei de Contravenções Penais.


DIREITO DO TRABALHO
GABARITOS

PONTO 1

Agravo de Petição ao Tribunal Regional do Trabalho, com a delimitação da parte incontroversa devida correspondente a 30% do salário mínimo, argüindo que a decisão proferida nos Embargos à Execução não poderia alterar a coisa julgada material, já que a sentença de mérito, transitada em julgado, fixara aplicação do percentual de 30% sobre aquele salário mínimo. Observar o disposto no § 1º do artigo 897 da CLT.

PONTO 2

Ação rescisória do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, ajuizada perante o mesmo Tribunal ao fundamento de violação literal de lei (inciso V do artigo 485 do CPC), já que contra empregado menor não corre prescrição (artigo 440 da CLT).

PONTO 3

Manifestação dirigida ao Presidente do Tribunal Regional do Trabalho ou ao Juiz Relator, argüindo o não cabimento do Mandado de Segurança, julgando-se extinto o processo sem julgamento do mérito (inciso I do artigo 267 do CPC combinado com o inciso V do artigo 295 do CPC e/ou com o artigo 8º da Lei 1.533/51), seja por ser do Juízo de primeira instância a competência privativa para conceder medida liminar de reintegração no emprego de dirigente sindical (inciso X do artigo 659 da CLT), seja por não ter sido o ato praticado por autoridade pública, administrativa ou judicial, ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Serão considerados corretos os dois argumentos argüidos concomitantemente, ou cada um deles individualmente.

QUESTÕES

01 – Ação de Consignação em Pagamento perante a Justiça do Trabalho, com a prova da recusa e/ou do não comparecimento para a homologação, inexistindo prazo para sua propositura.

02 – A Exceção de Pré-Executividade tem natureza de incidente processual, pela qual se poderá impedir o prosseguimento de execução nula ou anômala, visando obstar-se a irregular penhora de bens. Tem legitimidade para opô-la o empregador-executado, antes da efetivação da penhora de seus bens, já que, se garantido o Juízo, lhe é facultado opor Embargos à Execução.

03 – Não. O processo do trabalho se rege pelo princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. É o Agravo de Instrumento que serve para destrancar recurso – artigo 897-B da CLT, inexistindo previsão de Agravo Retido no artigo 893 da CLT. Para que não se alegue preclusão, a parte deverá consignar protesto.

04 – Primeiramente, deve ser argüida a prescrição dos direitos anteriores a 19/12/1997 (artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal).

Indevidas as diferenças de férias, pois o artigo 6º, do Decreto 71885, de 09/03/1973 assegura apenas vinte dias após doze meses trabalhados.

As horas extraordinárias, o FGTS e a multa de 40% são indevidos pois não se encontram dentre os direitos assegurados pelo parágrafo único do artigo 7º, da C.F.

Indevidos os honorários advocatícios por não preenchidas as condições da Lei 5584/70, já que percebia salário superior a dois mínimos, não tendo oferecido declaração de insuficiência financeira.

 

DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS

PONTO 1

Impetração de Mandado de Segurança perante o Juízo Federal, em Vara da Subseção Judiciária de Santo André, tendo como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal da mesma localidade.

No mérito, o candidato deverá sustentar que a responsabilidade do sucessor limita-se ao montante de seu quinhão hereditário, o que, no caso de Jonas, corresponde a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 131, II, do Código Tributário Nacional. Por isso, a cobrança integral do débito contraria a lei.

O pedido deverá incluir a determinação à autoridade coatora para que se abstenha de praticar atos tendentes à cobrança, aí entendida a própria inscrição na dívida ativa, e ainda, de impor ao impetrante sanções decorrentes do não pagamento, requerendo liminar fundamentada.

Admissível, alternativamente, a propositura de ação anulatória de débito tributário, com pedido de antecipação de tutela, fundamentando-o.

PONTO 2

Oposição de embargos à execução fiscal, dirigidos ao Juízo de Direito das Execuções Fiscais Estaduais de São Paulo, com observância dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil e na forma do artigo 16 da lei nº 6.830/80. No mérito, deverá o candidato sustentar que não responde pelo tributo, nos termos do Código Tributário Nacional. A responsabilidade prevista no art. 133 desse Estatuto limita-se aos casos de alienação de fundo de comércio ou estabelecimento comercial. No caso concreto, além de não ter havido cessão do estabelecimento (não havia relação entre o titular atual e o anterior), os estabelecimentos mantidos por ambas as sociedades são nitidamente distintos, explorando, a Manolo e Irmãos Ltda., outro ramo de atividade.

PONTO 3

O(a) candidato(a) deverá impetrar mandado de segurança com pedido liminar, objetivando a consumação da doação do referido imóvel ao filho, calculando o ITCMD com alíquota de 1%, uma vez que, por ser tributo incidente sobre valor patrimonial do bem e não sobre a pessoa, a Constituição Federal, neste caso, não prevê qualquer espécie de progressividade, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao valor do imóvel. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar inconstitucional a progressividade das alíquotas do IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/00, e também a progressividade do ITBI, ambos de competência municipal. A segurança deverá ser impetrada perante Vara da Fazenda Pública em São Paulo, sendo autoridade coatora o Delegado Regional Tributário em São Paulo. Poderá, alternativamente, ingressar com ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com fulcro no artigo 4º do C.P.C, com pedido de tutela antecipada, nos termos do seu art. 273, objetivando a realização da doação com o pagamento da exação pela alíquota de 1% (um por cento).



QUESTÕES

01 - A Empresa, para regularizar a situação, deverá recolher o imposto calculado pela alíquota de 17%, uma vez que deve ser aplicada a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, em face da estrita legalidade prevista na Constituição Federal, bem como das disposições do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Não se aplica, no caso, a retroatividade benéfica.

02 – Maria é responsável tributária por solidariedade, sendo certo de que a responsabilidade tributária solidária não comporta benefício de ordem, razão pela qual é responsável pelo pagamento do tributo integral que, todavia, não poderá ser de 100%, mas de 99% em face da isenção a que faz jus o Sr. Antonio da Silva, conforme preceitua o artigo 124, I, e seu parágrafo único, cc artigo 125, II do Código Tributário Nacional.

03 – Roberto de Carvalho é o responsável tributário porque a obrigação subroga-se na pessoa do adquirente, quando se trata de crédito tributário relativo a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, levando em conta que não constou da escritura pública a prova da quitação dos tributos. O fato da escritura prever expressamente que a responsabilidade dos débitos existentes até a data da celebração da escritura fosse do vendedor, não pode ser oposto à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária, conforme preceituam os artigos 123 e 130 do Código Tributário Nacional.

04 – Não está correto o procedimento relativo ao pagamento da multa, uma vez que o recolhimento é amparado pelo artigo 138 do Código Tributário Nacional, que exclui, nos casos de denúncia espontânea, a aplicação de quaisquer penalidades.

Sendo norma geral de direito tributário, com "status" de lei complementar, não pode a lei estadual contrariar a regra ali instituída.