Gabarito - 2ª fase

124º EXAME DE ORDEM

 GABARITOS - 2ª Fase

 

CIVIL -  PONTO 01

Peça processual – Petição inicial de Interdito proibitório. Detalhes do pedido – a) tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações possessórias, seja recebida a inicial como manutenção de posse, se assim entender o Julgador; b) seja designada audiência de justificação prévia, para a necessária produção de prova initio litis; c) seja, após a audiência, concedida a liminar de interdito proibitório; d) seja fixada uma pena cominatória (multa diária), para o caso de ser efetivado o novo esbulho ou a nova turbação anunciada; e) que a citação de Mário seja feita por carta precatória; entre outros pedidos mais comuns, como o da procedência da ação.

CIVIL - PONTO 02

Peça processual – Petição inicial de Ação de Reintegração de Posse. Detalhes do pedido – a) tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações possessórias, seja recebida a inicial como manutenção de posse, se assim entender o Julgador; b) seja designada audiência de justificação prévia, para a necessária produção de prova initio litis; c) seja, após a audiência, concedida a liminar de reintegração de posse; d) seja fixada uma pena cominatória (multa diária), para o caso de nova turbação ou novo esbulho; e) que a citação de Mário seja feita por carta precatória; entre outros pedidos mais comuns, como o da procedência da ação.

CIVIL - PONTO 03

Peça processual – Petição inicial de Ação de Manutenção de Posse. Detalhes do pedido – a) tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações possessórias, seja recebida a inicial como reintegração de posse, se assim entender o Julgador; b) seja designada audiência de justificação prévia, para a necessária produção de prova initio litis; c) seja, após a audiência, concedida a liminar de manutenção de posse; d) seja fixada uma pena cominatória (multa diária), para o caso de nova turbação ou novo esbulho; e) que a citação de Mário seja feita por carta precatória; entre outros pedidos mais comuns, como o da procedência da ação.

QUESTÕES PRÁTICAS

CIVIL – QUESTÃO 01 -  Sim, existe responsabilidade civil por fato jurídico ou por ato jurídico lícito. Nos casos de responsabilidade objetiva independentemente de culpa. No Código Civil, ver art. 927, parágrafo único, que cuida da responsabilidade objetiva (pura) conforme o que estiver especificado em lei (por exemplo, Código Civil no Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Meio Ambiente e por Atividades Nucleares); e a  responsabilidade objetiva (pura) em razão do risco criado pela atividade do agente, por sua “atividade normalmente desenvolvida”, que “implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

CIVIL – QUESTÃO 02 - Sim, pode o cônjuge culpado pela separação judicial pedir alimentos ao cônjuge inocente, quando tiver necessidade dos alimentos e estes forem apenas os “indispensáveis” à sua subsistência, conforme §2º do art. 1.694 do Código Civil. Ver, ainda, o parágrafo único do art. 1.704: “Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.

CIVIL – QUESTÃO 03 -  A pretensão de Antonio procede, pois ele comprou o Sítio São José não “ad corpus”, mas “ad mensuram”, por que as medidas foram estabelecidas como causa do negócio, que ficou inviabilizado pelo não implemento da condição resolutiva.

Assim, pode Antonio pleitear a resolução do contrato, conforme o caput do art. 500 do Código Civil.

Antonio pleiteou no prazo certo, de um ano a contar do registro do título (art. 501, caput, do Código Civil).

A condição que modificou o negócio de compra e venda foi a resolutiva (o implemento dela inviabilizou o negócio), conforme art. 128 do Código Civil.

CIVIL – QUESTÃO 04 - Não se cuida nem de usucapião nem de servidão, por que a vista para o mar só seria servidão não aparente, se tivesse sido constituída por declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, com subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.378 do Código Civil), com a expressa situação de não edificar no terreno vizinho.

Por outro lado, não sendo, no caso, servidão aparente, não pode ser adquirida por usucapião (art. 1.379 do Código Civil).

Ver Washington de Barros Monteiro, Saraiva, São Paulo, 2003, Direito das Coisas, vol. 3, p. 280.

PENAL – PONTO 01

 

 

Peça – Apelação

Endereçamento – Tribunal de Justiça (art. 79, inciso II, a, da Constituição Estadual).

Pedidos: crime único, desclassificação para tentativa de latrocínio e inconstitucionalidade do regime integralmente fechado.

Fundamentos:

Crime único – Existe forte entendimento no sentido de que a morte do co-autor não serve para afirmar a existência de concurso material, por ser ele sujeito ativo e não passivo do crime.

Desclassificação para tentativa de latrocínio – Embora haja súmula do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima” (Súmula 610), poderia ser sustentada a tese de tentativa de latrocínio, aceita em alguns acórdãos, porque não houve a subtração.

Inconstitucionalidade do regime integralmente fechado – Há posicionamento no sentido de que a fixação de regime integralmente fechado fere a garantia constitucional de individualização da pena. Cuida-se de posição que, no momento, está sendo objeto de especial atenção do Supremo Tribunal Federal, em sua nova composição.

PENAL – PONTO 02

Peça – Habeas Corpus

Endereçamento – Tribunal de Justiça (art. 79, II, d, e da Constituição Estadual).

Pedido – Trancamento da ação penal.

Fundamentos:

Ilicitude da prova colhida em virtude do ingresso na residência sem mandado judicial. No caso, a ilicitude não permitia a acusação porque dizia respeito ao próprio ato de apreensão de documento falso e, portanto, à própria configuração da materialidade do crime.

PENAL – PONTO 03

1ª OPÇÃO:

Peça – Embargos de Declaração

Endereçamento – Juiz de Direito

Pedido – Aplicação do §2º do artigo 155 do CP.

Fundamentos: Há contrariedade entre a parte dispositiva e a fundamentação. O juiz deve ajustar a parte dispositiva à fundamentação, aplicando o §2° do art. 155 do Código Penal. Embora, com isso, a pena venha a ser alterada, boa parte da doutrina admite, nos casos de contrariedade, essa possibilidade. Ainda que haja entendimento contrário à admissibilidade de privilégio no furto qualificado, há também orientação diversa, e, no caso, de qualquer forma, o juiz havia admitido a aplicação do artigo 155, §2º, do Código Penal na fundamentação.

2ª OPÇÃO:

Peça – Apelação

Endereçamento – Petição de interposição ao Juiz de Direito e Razões ao Tribunal de Alçada Criminal (art. 79, inciso II, a, da Constituição Estadual).

Pedido – Aplicação do §2º do artigo 155 do CP.

Fundamentos: Embora não fosse o remédio mais expedito e indicado, poderia ser admitida a apelação, principalmente porque, segundo entendimento diverso do exposto na primeira opção, não poderia haver alteração de pena por meio de embargos de declaração. Como já referido na 1ª opção, ainda que haja entendimento contrário à admissibilidade de privilégio no furto qualificado, há também orientação diversa, e, no caso, de qualquer forma, o juiz já havia admitido a aplicação do artigo 155, §2º, do Código Penal na fundamentação.

QUESTÕES PRÁTICAS

PENAL – QUESTÃO 01 - As provas poderão ser apresentadas em qualquer fase do processo, desde que a lei não disponha de forma contrária. Esta é a regra geral. Contudo, no procedimento dos crimes da competência do Tribunal do Júri, há duas ressalvas a essa possibilidade: a primeira ocorre no momento das alegações previstas no art. 406, §2°, do Código de Processo Penal; e a segunda no momento do julgamento em plenário, conforme disposto no art. 475 do Código de Processo Penal.

Em relação à primeira, a restrição é justificada em face da natureza da decisão de pronúncia, de admissibilidade de encaminhamento da causa a julgamento em plenário, e em razão da possibilidade posterior de juntada de documentos antes do julgamento em plenário. Quanto à segunda, justifica-se a proibição da apresentação de documentos em data muito próxima ao julgamento, ou durante este, para evitar surpresa às partes, impedindo-se o pleno exercício do contraditório.

PENAL – QUESTÃO 02 - Em benefício do condenado, poderá levar-se em conta a detração penal, prevista nos artigos 42 do Código Penal (“Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”).

Segundo entendimento jurisprudencial, assinalado por Mirabete (Execução Penal, Ed. Atlas, tópico 3.17), tem-se admitido a detração por prisão ocorrida em outro processo, em que logrou o réu a absolvição, quando se trata de pena por outro crime anteriormente cometido.

PENAL – QUESTÃO 03 - A aceitação, ou não, de prisão preventiva obrigatória envolve a admissibilidade, ou não, de prisão que não tenha natureza cautelar. A tendência da doutrina é aceitar apenas a prisão cautelar, ou seja, a prisão que é necessária em face de circunstâncias do caso concreto, porque, assim, estaria sendo observado o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5 º, LVII, da CF). A prisão preventiva obrigatória representaria simples antecipação de pena, sendo o acusado tratado, antes de decisão definitiva, como se fosse culpado.

Contudo, como boa parte da jurisprudência admite prisões não cautelares, apesar do referido princípio constitucional da presunção de inocência, deveria ser visto se a nova disposição seria aplicável aos processos em andamento. A regra é de que a norma processual tem aplicação imediata, atingindo processos em andamento. Contudo, parte da doutrina considera que, nos casos de prisão, como está envolvida a liberdade, seja por aplicação de princípios constitucionais de proteção à liberdade, seja por aplicação do artigo 2° da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, só deveria ser aplicada aos novos crimes, ou, pelo menos, aos novos processos.

 

PENAL – QUESTÃO 04 - A frase correta, de acordo com o artigo 22 do Código Penal, aplicável ao caso, seria: “A coação moral irresistível, como causa excludente da culpabilidade, ocasiona, sempre, a absolvição do coato, só sendo punível o coator”.

A coação moral pode ser irresistível ou resistível.

Quando irresistível, a coação moral exclui a culpabilidade em relação ao coato, sendo punido apenas o coator. Neste caso, como há um resquício de vontade na conduta do coato, o crime subsiste. Existindo crime, não há que se falar em exclusão da tipicidade. Trata-se, como dito, de causa excludente da culpabilidade.

A coação resistível, por sua vez, não causa a exclusão da culpabilidade, sendo o coato punido. Neste caso, a coação serve apenas como atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, c, primeira parte, do Código Penal.

 

TRIBUTÁRIO - PONTO 01

Instrumento: Contra-Razões de Recurso Extraordinário, dirigidas ao Supremo Tribunal Federal, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o mérito de o contribuinte dedicar-se a outras atividades, além da exportação de livros; (ii) no mérito, alegar que o laminado de polímero de polipropileno, ou filme BOPP, é material assimilável a papel, integrando-se a este e adquirindo sua natureza, assegurando-se, daí, a imunidade do art. 150, VI, D, da Constituição Federal.

TRIBUTÁRIO - PONTO 02

Instrumento: Contra-Razões de Recurso Especial, dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o pretendido caráter geral da legislação trabalhista; (ii) no mérito, alegar que a gorjeta não é receita do Hotel da Manhã, mas apenas remuneração dos seus empregados (sujeita aos tributos próprios: imposto de renda na fonte e contribuição ao INSS) e que a base de cálculo do PIS e Cofins inclui apenas as receitas do contribuinte. Afastar o argumento da especialidade da lei tributária, tendo em vista que a relação de especialidade exigiria que os dois diplomas legais versassem sobre a mesma matéria; in casu, o diploma tributário não alcança as verbas trabalhistas. Quanto à prescrição, alegar que o entendimento do STJ é que o prazo de prescrição de cinco anos somente começa a contar a partir da data da homologação do pagamento e que, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional, o prazo para requerer a restituição dos pagamentos indevidos será de cinco anos da extinção do crédito tributário. No tocante à taxa Selic, afirmar que sua incidência é matéria de lei (art. 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95)

TRIBUTÁRIO - PONTO 03

Instrumento: Medida cautelar ajuizada, perante o Superior Tribunal de Justiça, pela JET Transportes Aéreos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando a conferir efeito suspensivo ao recurso especial interposto.

Conteúdo:  Alegar estar presente o requisito do fumus boni juris, tendo em vista que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar no. 87/96. Salientar a presença do periculum in mora, pautado no risco de prejuízo irreparável a que estaria sujeita, em face da retenção da aeronave e conseqüente cancelamento de vôos.

QUESTÕES PRÁTICAS

TRIBUTÁRIO QUESTÃO 01: Como a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. efetua vendas apenas para clientes de seu estado, vê-se que suas saídas são tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%. Assim, ao calcular o efetivo custo de um insumo, a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. deve considerar o montante de crédito de ICMS sobre suas aquisições, já que esse será compensado com o devido no momento de suas saídas. Temos, assim, os seguintes valores líquidos de ICMS:

FORNECEDOR

PREÇO (VALOR DA NOTA)

CRÉDITO DE ICMS

PREÇO LÍQUIDO DO ICMS

Plásticos Paulista Ltda.

100

18 (18% 100)

82

Plásticos Bandeirantes Ltda.

96

17,28 (18% de 96)

78,72

Plásticos Carioca Ltda.

96

11,52 (12% de 96)

84,48

Plásticos Potiguar Ltda.

90

10,80  (12% de 90)

79,20

Tendo em vista a tabela acima, a melhor oferta é a de Plásticos Bandeirantes.

OBS: Serão aceitos erros algébricos, desde que inequívoca a compreensão do raciocínio jurídico.

TRIBUTÁRIO QUESTÃO 02: (a) A imunidade se estende às unidades alugadas a terceiros. É o que dispõe a Súmula 724 do STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. (b) sobre as unidades cedidas, não incide o IPTU, já que o Lar mantém a propriedade (não transferida pelo contrato de uso), aplicando-se a imunidade da entidade de assistência social.

TRIBUTÁRIO QUESTÃO 03: Não está correto: O art. 3º da Lei 10.833/2003 arrola as hipóteses em que se conferem créditos. No caso de serviços, vê-se que, de regra, eles somente darão direito a crédito se utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda. No caso, os serviços não se relacionam com a produção, não dando direito a crédito.

TRIBUTÁRIO QUESTÃO 04: (a) Legalidade: não se estende ao prazo para recolhimento do tributo, já que o art. 97 do CTN não estende o princípio à questão do prazo e o art. 160 deixa claro que o prazo é matéria da “legislação tributária”, não da lei. (b) anterioridade: A Súmula 669 do STF pacificou o entendimento de que norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

TRABALHO - PONTO 01

 

A peça processual a ser apresentada corresponde ao recurso de embargos de declaração, previsto no art. 897-A, da CLT, e art. 353, do CPC, diante da omissão verificada na sentença, que não se pronunciou sobre o reflexo do adicional de insalubridade em décimo-terceiro salário e FGTS, acrescido de multa de 40%.

TRABALHO - PONTO 02

A peça processual a ser apresentada corresponde à reconvenção, prevista no art. 315, do CPC, e compatível com o processo do trabalho. Na reconvenção a empresa deverá postular a condenação do empregado no pagamento do dano por ele causado.

TRABALHO - PONTO 03

A peça processual a ser apresentada corresponde às contra-razões de recurso de revista, nos termos do art. 900, da CLT. Na petição deverá o advogado sublinhar o não cabimento do recurso de revista, fundado em divergência jurisprudencial com acórdão de Tribunal Regional, diante do que dispõe o art. 896, § 6º, da CLT, discutindo, em seguida, o acerto da decisão recorrida, amparada pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

QUESTÕES PRÁTICAS

 

TRABALHO – QUESTÃO 01 - Não. A controvérsia não envolve dissídio entre empregado e empregador, mas sim dissídio entre associados de sindicato, competindo à Justiça Comum Estadual decidi-la.

TRABALHO – QUESTÃO 02 -  Não. Dificuldade econômica constitui risco do negócio. O empregador é o responsável por esses riscos e não pode transferi-los ao empregador.

TRABALHO – QUESTÃO 03 -  Diante do pedido de pagamento de adicional de insalubridade, a revelia do reclamado não leva ao imediato encerramento da instrução processual, impondo a necessidade de realização de perícia. Assim, cabe ao juiz nomear perito, para elaboração de laudo.

TRABALHO – QUESTÃO 04 - Diante da negativa de existência de relação de emprego, o processo administrativo deve ser sobrestado, encaminhando-se o auto à Justiça do Trabalho, para que seja tomada decisão a respeito da alegação feita pela empresa.