Gabarito - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

SECÇÃO SÃO PAULO

125º EXAME DE ORDEM – 2ª FASE

GABARITOS

CIVIL – PONTO 01

 

Trata-se de Ação monitória e  o foro competente é uma das Varas Cíveis do Foro de São Paulo. A ação tem que seguir o preceituado no artigo 282 do Código de Processo Civil, combinado com os artigos 1102a e 1102b, do mesmo Diploma legal. O autor precisa explicar que está promovendo a monitória pois o documento que explicita a dívida não tem caráter executivo, já que foi assinado apenas pelas partes. Esse documento deve instruir a inicial, assim como a procuração e a memória de cálculo atualizada. Pode o credor juntar cópia de seu extrato bancário, demonstrando a não incidência do depósito, devendo, entretanto, provar a constituição em mora. O pedido deve ter por objeto a expedição de mandado de pagamento a ser cumprido no prazo de 15 dias. Caso efetue o pagamento, o réu ficará isento do pagamento de custas e honorários advocatícios. O réu deverá ser alertado de que, caso não seja efetuado o pagamento, ou não sejam opostos embargos, converter-se-á, por sentença, o mandado inicial em mandado executivo, e a demanda prosseguirá na forma do processo executivo.

 

CIVIL – PONTO 02

 

Trata-se de Ação de Nunciação de Obra Nova, o foro competente é o da situação do imóvel, no caso uma das Varas Cíveis do Foro Regional de Santana, Comarca de São Paulo (na forma do artigo 95 do CPC). A ação deverá observar o preceituado no artigo 282 do CPC, cumulado com o artigo 936 do CPC. Os fundamentos jurídicos que autorizam a propositura da ação encontram-se nos artigos 1277 e seguintes (especialmente o artigo 1280) do CC/02, dedicados ao direito de vizinhança. Deverá o Nunciante requerer liminarmente, ou após justificação prévia, caso assim melhor entenda o Juiz, embargo para que fique suspensa a obra. Deve requerer, ainda, se mande afinal modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento, além da cominação de pena para o caso de inobservância do preceito e a condenação em perdas e danos. Deve o autor pedir, ademais, que deferido o embargo, seja o proprietário citado para contestar em cinco dias, além da intimação do construtor e dos operários para que não continuem a obra sob pena de desobediência.

 

CIVIL - PONTO 03

 

Faz-se necessária a propositura de uma Ação Ordinária fundada no artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil. Como José Maria quer ficar com a imagem, e deseja receber a diferença paga, deverá fundamentar seu pedido no artigo 442 do Código Civil, já que aquele que recebe coisa com vício oculto pode rejeitá-la, ou reclamar abatimento no preço. O foro competente para a propositura da demanda é uma das Varas Cíveis do Foro de Campinas, foro do domicílio do réu, em razão do disposto no artigo 94 do Código de Processo Civil.


 

CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS

 

QUESTÃO 01 - Os alimentos provisionais são aqueles obtidos mediante a propositura da medida cautelar prevista nos artigos 852 e seguintes do Código de Processo Civil. Esses alimentos têm como finalidade manter a parte que deles necessita durante o processo. Os alimentos provisórios são aqueles obtidos liminarmente, “initio litis”, na ação que segue o rito especial da Lei 5.478 de 1969, ou aqueles concedidos nas ações de separação contenciosa, nas de nulidade e anulação de casamento, na revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e nas respectivas execuções, como autoriza o artigo 13 da mencionada Lei 5.478/68.

 

QUESTÃO 02 - A separação de corpos  pode ser convertida em divórcio, nos termos do caput do art. 1.580 do CCivil de 2002, ou seja, um ano após a “decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos”. O divórcio também pode ser decretado diretamente, com a propositura de ação de divórcio, com a demonstração de que o casal encontra-se separado de fato há mais de dois anos (art. 1.580, parágrafo 2º).

 

QUESTÃO 03 - A tutela específica representa a obtenção de um resultado prático no acionamento do Poder Judiciário, diferente de um valor em dinheiro. O artigo 461 e 461a do Código de Processo Civil instituem essa tutela específica, que visa ao “exato resultado que se teria, caso o demandado houvesse assumido a conduta devida” (Luiz Rodrigues Wambier e outros, Curso Avançado de Processo Civil, vol. 2, Ed. Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2004, p.294). Para obtenção dessa tutela, a lei confere ao órgão jurisdicional amplos poderes, para impelir ao demandado uma conduta que deveria ter sido espontânea, como a imposição de multa diária por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

 

QUESTÃO 04 - União estável é a convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição de família, conforme prevê o artigo 1.723 do CCivil de 2002. A lei somente reconhece como união estável as relações que não sofrem quaisquer dos impedimentos do artigo 1.521, com exceção do inciso VI, podendo constituir-se a união caso um ou ambos os companheiros estejam separados de fato ou judicialmente de seus cônjuges. O Concubinato, por sua vez, são as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, pelo disposto nos incisos do artigo 1.521.


 

PENAL – PONTO 01

 

 

Peça – Apelação, com pedido de absolvição, com fundamento no art. 386, V do Código de Processo Penal e no art. 181, II, do Código Penal.

 

OUTRA ALTERNATIVA

Peça - Habeas corpus.

Endereçamento –Tribunal de Justiça.

Pedido e fundamento – pedindo anulação da sentença, porque é isento de pena o filho que comete crime contra pai, com menos de sessenta anos de idade (artigos 181, II e 183, III, do Código Penal).

 

 

PENAL – PONTO 02

 

 

Peça – Recurso em sentido estrito (art. 581, IV)

Endereçamento –Tribunal de Justiça.

Pedido e fundamento – Afastamento das qualificadoras. Afastamento da qualificadora do motivo fútil porque cuspir no rosto de outra pessoa pode configurar, até mesmo, crime de injúria, e não é insignificante. Afastamento da qualificadora da traição porque não fora incluída na denúncia, havendo necessidade de aditamento. Pode-se, também, pleitear a nulidade da pronúncia pela inclusão da segunda qualificadora.

 

 

PENAL – PONTO 03

 

 

Peça – Habeas corpus – Superior Tribunal de Justiça.

Pedido e fundamento – O rito adequado para o recurso do Ministério Público era o recurso em sentido estrito, e, por isso, o agravo do Ministério Público foi intempestivo, não podendo, assim, ser conhecido pelo Tribunal. Além disso, poderia acentuar os argumentos de inconstitucionalidade, por violação do princípio da dignidade humana (art. 1 º, III), por ofensa à integridade física e moral dos detentos (art. 5 º, XLIX), por contrariar o princípio de individualização da pena (art. 5 º, XLVI).

 


 

PENAL – QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 01 - Há duas posições, as quais indicam as possíveis soluções. Uma, no sentido de que o advogado do acusado não pode oferecer a tréplica, pois ela pressupõe a réplica. Além do mais, haveria prejuízo ao Ministério Público e ofensa ao princípio do contraditório. Conforme essa orientação, o juiz deveria indeferir o pedido. Outra posição sustenta que a defesa pode apresentar a tréplica, porque a Constituição Federal garante, no artigo 5 º, XXXVIII, alínea a, a plenitude da defesa, não podendo ficar o acusado prejudicado em sua defesa devido à ausência de réplica do Ministério Público, com tempo menor em relação ao que poderia ser utilizado. Por esse entendimento, o juiz deveria deferir o requerimento.

 

 

 

QUESTÃO 02 - Segundo o Código de Processo Penal, poderia o juiz dar seguimento ao processo (artigo 601) sem as razões, encaminhando os autos ao tribunal. Contudo, conforme doutrina predominante e forte jurisprudência, para melhor preservar o direito de defesa, em momento culminante do processo, o juiz deveria intimar o acusado a constituir novo defensor para oferecer as razões no prazo. Decorrido o prazo, deveria nomear defensor para o acusado.

 

 

 

QUESTÃO 03 - O artigo 20 da Lei 7.170, de 14.12.83, considera crime “... praticar... atos de terrorismo”. Parte da doutrina, contudo, sustenta que, ante a generalidade da disposição, inexiste, na realidade, definido entre nós o crime de terrorismo. Considera que há ofensa ao princípio da legalidade.

 

QUESTÃO 04 - Peculato-subtração (artigo 312, §1º). Comunica-se a condição de funcionário público, porque elementar do crime (art. 30 do Código Penal).

 

 


 

 

TRABALHO – PONTO 01

 

 

A peça processual a ser apresentada corresponde ao recurso ordinário, interposto sob forma adesiva, com alegação de nulidade da sentença, em decorrência de não realização de perícia para apuração de insalubridade, obrigatória, diante do disposto no art. 195, § 2º, da CLT.

 

 

TRABALHO – PONTO 02

 

 

A medida processual adequada corresponde à ação rescisória, fundada no art. 485, inciso V, do CPC, tendo em vista que a rejeição do pedido de pagamento de férias vencidas, em caso de dispensa com justa causa, viola o art. 146, da CLT.

 

 

TRABALHO – PONTO 03

 

 

A medida processual adequada corresponde a ação trabalhista, com pedido de reintegração no emprego, a ser deferido liminarmente, na forma do art. 659, inciso X, da CLT, além de pagamento de salários, décimo-terceiro salário, FGTS e demais títulos vencidos e a vencer, desde o afastamento até a efetiva reintegração.

 

 


 

 

 

TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 01 - Sim. Existe omissão e compatibilidade da ação indicada com os princípios do processo do trabalho, na forma do art. 769, da CLT.

 

QUESTÃO 02 - A prática é nula, caracterizando a chamada pré-contratação de horas extras. Dela decorre que o valor do salário e das horas extras remunera apenas a jornada normal de trabalho, sendo ainda devido o pagamento das duas horas extras contratadas, com adicional.

 

QUESTÃO 03 - Sim. Trata-se de despedida indireta, sendo devido, pelo empregador, o pagamento de aviso prévio, como explicitado pelo art. 487, § 4º, da CLT.

 

QUESTÃO 04 - Deverá o advogado do reclamado contraditar a testemunha, logo após a sua qualificação e antes de prestado o compromisso.


 

TRIBUTÁRIO  -  PONTO 01

 

 

i) endereçamento ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região;

ii) preliminar: intempestividade do recurso;

iii) preliminar: ausência de prequestionamento do art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original;

iv) preliminar: não-cabimento do recurso extraordinário, porque o fundamento do acórdão da apelação para afastar a aplicação do art. 3° da Lei n° 9.718/98 é legal, de modo que o recurso cabível seria o recurso especial;

v) mérito: não há necessidade de submeter o julgamento do Plenário do Tribunal Regional Federal quando o fundamento é legal; somente quando é constitucional; e

vi) mérito: impossibilidade de equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta.

 

 

 

TRIBUTÁRIO - PONTO 2

 

i) endereçamento ao presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;

ii) recurso cabível: recurso extraordinário;

iii) mérito: pleitear que a exigência do IPVA sobre a propriedade de aeronaves extrapola o campo de competência tributária estadual, já que a expressão “veículo automotor” refere-se, nos termos constitucionais, àquele que é licenciado em determinado Município (art. 158, III da CF).  Também cabível o argumento de que os Estados são competentes para o registro de veículos, não para o registro de aeronaves. Neste sentido,  confiram-se os seguintes julgados:

 

EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, III; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui embarcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 134.509/AM, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.09.2002, p. 64).

 

EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, III; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui embarcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 255.111/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.12.2002, p. 60).

 

Do voto do Ministro red. p/ acórdão, extraímos o seguinte trecho:

 

Esse campo material de incidência do imposto sobre propriedade de veículos automotores resulta ainda de outras normas constitucionais, a começar pela contida no § 13 do mesmo art. 23 da Constituição Federal, também acrescentado pela Emenda nº 27, de 1985, que, tratando da destinação do produto da arrecadação do imposto, dispõe que cinqüenta por cento constituirá receita do Município onde estiver licenciado o veículo. Essa locução adverbial de lugar somente pode ser referida aos veículos terrestres, porque estes, em face da legislação e pela ordem natural das coisas, estão sujeitos a licenciamento nos municípios de domicílio ou de residência dos respectivos proprietários. Dispõe, com efeito, o art. 57 do Código Nacional de Trânsito:

 

Art. 57. Os veículos automotores, de propulsão humana ou tração animal, reboques, carretas e similares, em circulação pelas vias terrestres do País, estão sujeitos a licenciamento no município de seu domicílio ou residência de seus proprietários.

 

Já as aeronaves e embarcações devem ser registradas no Registro Aeronáutica Brasileiro e no Tribunal Marítimo, respectivamente, nos termos da legislação relativa. No tocante às aeronaves nacionais, dispõe o Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº 32, de 18/11/66) que são bens registráveis para efeito de sua condição jurídica, só podendo constituir objeto de direito através de assentamentos no Registro Aeronáutico Brasileiro do Ministério da Aeronáutica, órgão encarregado de emitir os certificados de matrícula, que é condição para sua utilização (arts. 10 e 12).

 

(...)

 

Os Estados-membros têm competência para legislar supletivamente sobre tráfego e trânsito nas vias terrestres (Constituição, art. 8º, XVII, ´n´, e par. único), sendo natural, assim, a atribuição constitucional de competência impositiva sobre a propriedade de veículos automotores. Mas, em nenhum ponto, a autonomia estadual se estende ao campo da navegação marítima ou aérea. A competência para legislar sobre direito aeronáutico e marítimo é exclusiva da União (Constituição, art. 8º, XVII, b). Normas locais que impõem o registro e licenciamento de embarcações e aeronaves em cadastros dos Estados interessados, para fins de cobrança do IPVA, não têm qualquer validade, porque se apresentam frontalmente conflitantes com as regras constitucionais que declaram a competência legislativa exclusiva da União.

 

 

TRIBUTÁRIO - PONTO 3

 

i) elaborar ação de repetição de indébito, dirigida ao juízo competente (na Capital, uma das Varas da Fazenda Pública; no interior, Vara Cível ou Vara Única, dependendo da Comarca), requerendo a repetição do indébito do tributo (tendo em vista que não há possibilidade legal de compensação).

 

ii) No mérito, não há incidência do ITCMD nesta hipótese, porque a doação ocorreu antes da edição da lei que instituiu o referido imposto no Estado de São Paulo.

A colação, nos termos do art. 2002 e seguintes do Código Civil de 2002, constitui simples indicação nos autos do processo de inventário, do valor dos bens doados pelo de cujus ainda em vida, com o intuito de igualar a legítima dos descendentes e do cônjuge. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado:

 

Inventário – Herdeiros que informam as doações que o pai fez em vida (adiantamentos de legítima) para, a partir de seus efeitos, apresentarem plano de partilha proporcional sobre os bens que remanescem – Hipótese de partilha justa ou eqüânime que se fez em vida (art. 1776 do CC), inviabilizando a tese de que caberá recolher imposto causa mortis também sobre o valor dos bens doados – Bitributação inadmissível – Provimento (TJSP, 3ª Câmara de Direito Privado, Agravo de instrumento nº 272.495/2, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 03.12.2002, DJ SP I 28.01.2003, p. 36 – Repertório IOB de Jurisprudência, vol. I – tributário, constitucional e administrativo, n. 1/18809, p. 675).

 

 


 

TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS

 

                                                                                      

QUESTÃO 01 -  A presente questão foi examinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime (ADIn 1.276-2 São Paulo (DJU 29.11.2002)

 

Ofensa ao princípio da Igualdade: não se configura a ofensa: o princípio da igualdade não se opõe à existência de normas indutoras, ditas extrafiscais. No caso, no dizer da Ministra Ellen Gracie, relatora do caso, a Casa Legislativa Paulista utilizou-se, legitimamente, do caráter extrafiscal que pode ser conferido aos tributos, para estimular uma conduta por parte do contribuinte, abrindo mão de uma parte da receita do Estado, para equilibrar uma situação de desigualdade social, ressaltando, ainda, que o incentivo foi dado de forma abstrata e totalmente impessoal.

 

Ofensa ao Princípio Federativo: No que tange ao IPVA, descabe cogitar de ofensa o princípio federativo ou a qualquer outra limitação constitucional; no que se refere ao ICMS, o incentivo fiscal, para ser validamente concedido, depende da autorização do CONFAZ, prevista na Lei Complementar 24/75, conforme a regra do art. 155, § 2º, XII, g, do texto constitucional. A própria Ministra Ellen Gracie citou, no caso ora em análise, o precedente da ADIMC 1.577, Rel. Min. Néri da Silveira (DJU 31.08.2001), que decidiu: Inviável a concessão, por parte dos Estados ou do Distrito Federal, de benefício fiscal, relativo ao ICMS, unilateralmente, diante da regra do art. 155, § 2º, XII, letra “g”, da Constituição Federal..

 

 

QUESTÃO 02 - (i)  A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, fixou norma de isenção da COFINS nos seguintes termos:

 

Art. 6º. São isentas da contribuição:

I – omissis

 

II – As sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, de 22.12.1987.

 

Por sua vez, o referido art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397 assim dispunha:

 

Art. 1º. A partir do exercício financeiro de 1.989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País.

 

 

Quando da edição da Súmula, a discussão ainda não versava acerca da revogação, ou não, daquela isenção. Naquela época, a discussão era de outro jaez: a Fazenda Nacional, adotando interpretação restritiva das normas acima, entendia que as sociedades civis deveriam ser, necessariamente, sob pena de perder o direito à isenção, optantes pelo regime de tributação pelo lucro real. Daí  o STJ, por diversos precedentes, como, por exemplo, o Resp 144.851/RS, Relator Min. Garcia Vieira, ter decidido que, independentemente do regime de tributação escolhido para fins de imposto de renda, aquelas sociedades teriam o direito à isenção.

 

(ii) o novo debate que se passou a travar tem a ver com a revogação da isenção veiculada pelo art. 6º da Lei Complementar nº  70/91, pelo artigo 56 da Lei nº 9.430/96.

 

A discussão então travada passou a ser se, tendo a isenção sido veiculada por uma lei complementar, apenas outra lei complementar a poderia revogar.

 

No julgamento acima relatado, buscou-se sustentar que a Lei Complementar nº  70/91, conquanto formalmente complementar, seria materialmente ordinária, nada obstando, daí, ser a isenção por ela concedida revogada por lei ordinária;  entretanto, por maioria de votos, a Seção decidiu pela manutenção da Súmula, com seu teor original, prevalecendo, naquele Tribunal, o entendimento de que seria necessária uma lei complementar para revogar a isenção, em nome do princípio da hierarquia das leis.

 

 

QUESTÃO 03 - Trata-se de transferência interestadual de bens do ativo permanente. A operação de transferência de bens do ativo permanente não é tributada pelo ICMS, já que não se trata de mercadoria.

 

No caso dos bens adquiridos em 2003, sua aquisição dera direito à empresa de se creditar do imposto (que incidira à alíquota de 18%) na razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês;  ocorrendo a operação antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não se permite, a partir da data da alienação, o creditamento do imposto, em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio (art. 20, § 5o, V da Lei Complementar 87/96). Ou seja: a empresa perde o crédito relativo à parcela ainda não creditada.

 

Já quanto aos bens adquiridos em 2001, tendo transcorrido o quadriênio a que se fez referência acima, não cabe mais falar em perda de valor a creditar.

 

 

QUESTÃO 04 - Os pagamentos a não residentes, não localizados em países com tributação favorecida, estão, de regra, sujeitos à retenção de 15% (quinze por cento), na fonte, nos termos do art. 685 do vigente Regulamento do Imposto de Renda. No caso, o valor informado foi líquido do imposto. Aplica-se, então, a técnica de gross up, disciplinada pelo art. 725 do mesmo Regulamento,  resolvendo-se a questão  pela seguinte regra de três:

 

R$ 1.000,00 = 0,85

X = 0,15

 

Donde se extrai a seguinte fórmula para apuração do imposto devido:

 

X = (1.000 x 0,15)/ 0,85

 

X =   R$ 176,47