Gabarito - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECÇÃO DE SÃO PAULO
126º EXAME DE ORDEM
GABARITOS

CIVIL

PONTO Nº 1

Apelação, dirigida ao juiz da 56a Vara Cível Central de São Paulo. A peça deverá levar em conta que o feito tramitou sob o rito sumário (CPC, art. 275, II, d). No mérito, o recurso deverá invocar a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil. Tendo transcorrido mais da metade do prazo anterior, é ainda este que deve ser aplicado. O pedido recursal deverá ainda mencionar a necessidade de prolação de nova sentença.

 

PONTO Nº 2

 

Propositura de medida cautelar incidental de arresto, com fundamento no art. 813, III, do Código de Processo Civil. A ação deverá ser proposta diretamente no Tribunal de Justiça de São Paulo (CPC, art. 800, parágrafo único) e endereçada ao seu Presidente, na falta de relator designado. O candidato deverá argüir a existência dos pressupostos da ação cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris representado pela sentença condenatória, ainda que pendente de recurso (CPC, art. 814, parágrafo único), e o periculum in mora representado pela necessidade de obstar as alienações dos imóveis antes de consumadas.

 

PONTO Nº 3

 

Propositura de ação revisional de aluguel, pelo rito sumário e observados os requisitos dos arts. 68 e seguintes da Lei no 8.245/91. A ação deverá ser proposta perante alguma das varas cíveis do foro regional da Penha.


 

 

CIVIL - QUESTÕES PRÁTICAS

 

QUESTÃO 01 -  Sim, porque o cheque foi apresentado no prazo devido (Lei no 7.357/85, art. 33) e não prescreveu (art. 59). Além disso, a declaração do banco de que o cheque não tem fundos faz as vezes do protesto necessário para a execução do endossante (art. 47, II, e §1o).

 

QUESTÃO 02 - Caio deverá comprovar os fatos “A” e “B”, que restaram controvertidos por Tício (CPC, art. 333, I). Este, por sua vez, deverá comprovar o fato impeditivo “D” (CPC, art. 333, II). Nenhuma prova deverá ser produzida relativamente ao fato “C”, pois ele é incontroverso (CPC, art. 334, III).

 

QUESTÃO 03 - O contrato de compra e venda pode ser anulado por lesão (Código Civil, art. 157), em razão da desproporção entre as prestações e do estado de premente necessidade que levou Jacobino a vender o imóvel. Eventualmente, poderá Jacobino receber a complementação do valor justo (CC, art. 157, §2o).

 

QUESTÃO 04 -  Sim. Apesar de a administração dos bens próprios competir isoladamente ao cônjuge, a alienação de bens imóveis depende da vênia conjugal (CC, arts. 1.647, I, e 1.673, parágrafo único).

 


 

 

 

PENAL

 

PONTO 1

 

Apelação.

Endereçamento –Tribunal de Justiça.

Pedidos e fundamentos – Absolvição por ausência de provas em relação ao crime de estupro. Quanto à sedução, aboltio criminis em razão da supressão do delito previsto no art. 217 do CP, pela Lei 11.106, de 2005. Subsidiariamente, no tocante ao estupro, afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, inciso III, do CP, também em face da lei acima referida.

 

 

PONTO 2

 

Habeas corpus.

Endereçamento –Tribunal de Justiça.

Pedidos e fundamentos –Nulidade do processo em face da não designação de audiência para tentativa de conciliação (art. 520 do CPP). Ausência de justa causa no momento da propositura da queixa, uma vez que as testemunhas foram ouvidas e os autos de inquérito foram juntados ao processo quando já operada a decadência do direito de queixa (art. 38, caput, do CPP).

 

 

PONTO 3

 

 

Apelação.  Habeas corpus.

Endereçamento –Tribunal de Justiça.

Pedido e fundamento – Redução da pena em face da impossibilidade de agravamento, o que representou reformatio in pejus indireta.

 


 

 

PENAL – QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 1 – Pena restritiva de direitos – Não pode, segundo orientação do STJ e do STF, em face do artigo 147 da Lei de Execução Penal. Há, contudo, orientação jurisprudencial minoritária em sentido contrário, sustentando que o recurso especial não tem efeito suspensivo.

Pena privativa de liberdade – Não pode, segundo orientação doutrinária e em parte da jurisprudência, por ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, que exige ser toda prisão cautelar. Pode, conforme orientação do STF e do STJ, porque o recurso especial não tem efeito suspensivo e não há ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

 

 

QUESTÃO 2 - Primeira alternativa – Encaminhar ao Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP), sustentando o não cabimento do arquivamento em face de provável prescrição pela pena em concreto, porque esta depende da sentença e não está prevista no direito brasileiro.

Segunda alternativa – Determina o arquivamento do inquérito policial, admitindo falta de interesse de agir pela provável prescrição da pena em concreto.

 

 

QUESTÃO 3 - Concurso de causas de aumento. Primeira possibilidade é a de o juiz aplicar somente a mais ampla. A outra possibilidade, de aplicar as diversas causas de aumento, depende da orientação adotada. Conforme uma orientação, os aumentos são sempre aplicados sobre a pena-base. Por outra orientação, aplicado o primeiro aumento, os outros incidirão sobre a pena já acrescida.

 

Concurso de causas de diminuição. Primeira possibilidade é a de o juiz aplicar somente a mais ampla. A outra possibilidade, de aplicar as diversas causas de diminuição, depende da orientação adotada. Conforme uma orientação, as diminuições são sempre aplicadas sobre a pena-base. Por outra orientação, aplicada a primeira diminuição, as outras incidirão sobre a pena já diminuída.

 

Há quem sustente que se deve adotar critérios diversos. No concurso de causas de diminuição, feita a primeira redução, as demais incidiriam sobre a pena já diminuída, para evitar a pena “zero”. Todavia, no concurso de causas de aumento, seria adotado outro critério, o de todos os acréscimos incidirem sobre a pena-base, porque mais favorável ao acusado.

 

 

QUESTÃO 4 - Segundo o sistema do duplo binário, vigente antes da Reforma Penal de 1984, o juiz podia aplicar pena e medida de segurança. O sistema que o substituiu foi o vicariante, o qual veda a aplicação conjunta de pena e de medida de segurança.

 

 


 

 

 

TRABALHO

 

PONTO Nº 1

 

 

 A medida processual a ser apresentada corresponde aos embargos à execução. O fundamento legal para o seu cabimento corresponde ao art. 884, caput, da CLT. A alegação a ser feita nos embargos envolve o fato de a execução não ter observado o título executivo, diante da inclusão, no cálculo, de parcelas não deferidas, correspondentes a reflexos do adicional de insalubridade em aviso prévio e repouso semanal remunerado, em desacordo com o disposto no art. 879, § 1º, da CLT.

 

PONTO Nº 2

 

A medida processual adequada corresponde ao agravo regimental, para que a decisão do relator fique sujeita ao exame do órgão competente para julgamento da rescisória. A linha de argumentação a ser utilizada envolve a alegação de que a deficiência da petição inicial, quando passível de correção, não pode levar ao indeferimento do pedido sem que antes se dê ao autor oportunidade para retificação da postulação, nos termos do art. 284, do CPC, e da Súmula 299, do Tribunal Superior do Trabalho.

 

 

PONTO Nº 3

 

 

A medida processual adequada corresponde ao recurso de revista, a ser interposto com fundamento no art. 896, alinea “a”, da CLT, diante da divergência do acórdão com o que dispõe a Súmula 187, do Tribunal Superior do Trabalho.

 


 

 

 

 

TRABALHO -  QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 01 - As custas devem ser pagas apenas pelo empregador, pois no processo do trabalho não há sucumbência recíproca. Acolhido algum pedido, vencido é o empregador, que arca integralmente com as custas processuais.

 

 

QUESTÃO 02 - Sim. O empregador, como titular do poder diretivo, pode estabelecer os parâmetros para a prestação de serviço, observadas as regras mínimas sobre proteção do trabalho. A alteração das condições de trabalho, no entanto, não pode prejudicar os empregados com contrato em vigor, nos termos do art. 468, da CLT. Assim, as novas regras aplicam-se apenas aos empregados admitidos depois de sua edição, permanecendo os empregados admitidos antes sujeitos aos antigos critérios, mais tolerantes, nos termos da Súmula 51, do Tribunal Superior do Trabalho.

 

 

QUESTÃO 03 - Sim, pois a estabilidade relacionada com exercício de cargo sindical favorece apenas o trabalhador que exerce a atividade respectiva na empresa.

 

 

QUESTÃO 04 - Sim. As gorjetas integram a remuneração, mas não o salário. Este é sempre devido pelo empregador, garantido o pagamento pelo menos do salário mínimo.

 

 


 

 

 

TRIBUTÁRIO

 

PONTO 01

 

 

Medida Judicial cabível: Agravo de Instrumento,  com pedido de efeito suspensivo, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Alternativamente: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, perante o mesmo Tribunal. No primeiro caso, a agravada é a Fazenda Pública do Estado de São Paulo; no segundo, apontar ato coator do MM. Juiz de Direito da Vara das Execuções Fiscais da Comarca de São Paulo.

 

 

PONTO Nº 02

 

Medida Judicial Cabível: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, endereçado ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, b, da Constituição Federal)

 

Mérito:

(1) inexistência de prestação de serviço no mero ato de habilitação: o ICMS pressupõe a efetiva prestação do serviço de comunicações, o que inocorre quando da mera disponibilização do serviço ao usuário

 

(2) proibição de analogia gravosa em matéria tributária (art. 108, § 1º do CTN), que impede a extensão do tratamento tributário dado aos serviços de comunicação à habilitação que os precede.

 

(3) a definição de prestação de serviços de comunicação não pode ser alterada exclusivamente para fins tributários, já que se trata de conceito empregado para a demarcação de competências tributárias (art. 110 do CTN).

 

Precedente: STJ, Recurso Ordinário em MS  11.368-MT, Relator Ministro Francisco Falcão (DJU 9.2.2005)

 

 

PONTO  Nº 3

 

 

Medida Judicial Cabível: Recurso Especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça

 

Mérito:

 

(1)   violação do art. 97 do CTN, já que somente a lei pode fixar a base de cálculo do tributo.

(2)   Violação do art. 148 do CTN, já que o arbitramento pressupõe processo regular, incompatível com o regime de pauta de valores mínimos; ademais, nos termos do mesmo dispositivo, a autoridade administrativa pode valer-se do arbitramento somente quando não merecer fé ou for omissa a declaração do contribuinte.

 


 

 

 

TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS

 

 

QUESTÃO 01 - Não é devido o IPTU, tendo em vista que a Santa Casa é imune ao imposto (art. 150, VI, “c” da Constituição Federal). No caso, ficou evidente que a exploração do imóvel estava relacionada com a obtenção de recursos para a própria Santa Casa atingir sua finalidade, afastando-se, daí, o § 4º do mesmo art. 150 CF). Sendo o IPTU um imposto sobre a propriedade, a indicação de um possuidor como contribuinte apenas é possível se a posse se faz com animus dominis. A posse por um contrato de uso, com prazo determinado, não caracteriza aquele animus.

 

 

QUESTÃO 02 - O argumento do contribuinte não procede. O § 5º do art. 13 da Lei Complementar 87/96  é claro ao dispor: Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador.

 

 

QUESTÃO 03 - O contribuinte que  ministra aulas a pessoas jurídicas terá maior recurso em caixa, já que está sujeito à retenção na fonte, em separado, pelas pessoas jurídicas envolvidas. Sendo cinco pessoas jurídicas, cada uma adotará a base de cálculo de R$ 1.000,00, recaindo, pois, na faixa de isenção e não havendo imposto a recolher. Já aquele contribuinte que presta serviços a pessoas físicas sujeita-se ao Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão), adotando a base de cálculo de R$ 5.000,00 a cada mês, sujeitando-se, daí, ao recolhimento do imposto, na tabela progressiva, que chega a 27,5%

 

 

QUESTÃO 04 - Observado o limite de faturamento, no ano anterior, inferior a R$ 48.000.000,00, não há óbice à opção pelo lucro presumido. A atividade descrita não afasta a opção, nem tampouco a circunstância de seus sócios serem pessoa jurídica com faturamento superior àquele montante ou residente em paraíso fiscal.