Gabarito - 2ª fase

CIVIL - PONTO 1
- o candidato deverá elaborar uma ação declaratória incidental, representada por uma demanda instaurada no curso do próprio processo, endereçando-a para o próprio juízo onde tramita o processo.
- em referida peça deve constar:
 a) que foi apresentada contestação e que a paternidade é controvertida, pois está sendo negada;
 b) que a paternidade é uma questão prejudicial;
 c) que sobre a paternidade deverá pesar a autoridade da coisa julgada;
 d) a final, deverá ser feito pedido no sentido de que seja declarado que Luis Otávio não é pai; e
 e) demais requisitos de uma petição inicial.

CIVIL - PONTO 2
- o candidato deve propor processo de execução e não cumprimento de sentença, tendo sido afastada qualquer dúvida com relação a isso em razão da indicação da demanda a ser proposta através do processo adequado.
- referido processo de execução terá que ser em conformidade com o art. 732 do CPC e ss., devendo ser dirigida ao juízo onde tramitou o processo de conhecimento (alimentos).
- deverá a peça conter todos os requisitos de uma petição inicial, inclusive os cálculos.

CIVIL - PONTO 3
- o candidato deve apresentar uma oposição interventiva, nos termos do art. 59 do CPC.
- como se trata de uma demanda prejudicial àquela anteriormente proposta, devem estar presentes todos os requisitos da petição inicial, destacando-se que no pólo passivo temos um litisconsórcio necessário formado pelo INSS e Joana.

CIVIL - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - Trata-se de típico erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, que permite a anulação do casamento, com base nos arts. 1.557, II, combinado com 1.560, III, ambos do Código Civil. O prazo decadencial para tal anulação é de três anos.
Obs: Não é obrigatória a menção do aluno na resposta a uma cautelar de separação de corpos, por se tratar de matéria processual. Se ocorrer, todavia, não há qualquer implicação na exatidão da resposta.

QUESTÃO 2 - O art. 1.411 do Código Civil responde claramente a pergunta dizendo que nesse caso não há direito de acrescer e a parte que cabia à usufrutuária falecida é incorporada no patrimônio do nu-proprietário, que vira então proprietário pleno do bem naquela fração, continuando a ser nu-proprietário da outra metade.

QUESTÃO 3 - Cláudio pode pleitear judicialmente a anulação do negócio jurídico pois o mesmo foi realizado sob o vício do estado de perigo, previsto no art. 156 do Código Civil.

QUESTÃO 4 - Maria pode pleitear não só o dano moral que ela própria sofreu, vendo a foto de sua filha no jornal, como também os danos morais decorrentes da violação da imagem de Júlia, posto que o art. 20, parágrafo único, do Código Civil, sustenta que os mortos continuam com os direitos da personalidade e seus herdeiros são legitimados a defendê-los. Seriam então dois pedidos: um em nome próprio e o outro representando sua filha.

QUESTÃO 5 - Para o caso, deve-se utilizar o instituto da colação (arts. 2.002 e seguintes do Código Civil), que tem por finalidade equiparar as legítimas dos herdeiros necessários. Nesse caso, só para fins de cálculo, o valor da doação feita em vida voltaria para o inventário e cada herdeiro teria direito a R$100.000,00 (cem mil reais). Como o caçula já recebeu essa quantia em vida, o restante caberia inteiramente ao filho mais velho.

TRABALHO – PONTO 1
A medida processual adequada será o Recurso Ordinário. O Recorrente deverá argüir ser pessoa natural, ter havido relação de trabalho subordinado e que, ante os termos do art. 114 da Constituição Federal (após a Emenda Constitucional nº 45/2004), a competência será da Justiça do Trabalho, tanto para as hipóteses de relação de emprego, quanto para as de “relação de trabalho”. Quanto ao pedido formulado de forma sucessiva, encontra fundamento expresso no art. 289 do CPC, aqui aplicado de forma subsidiária. Assim, postulará a anulação da sentença, para que o feito seja regularmente conhecido, instruído e apreciado pela Vara do Trabalho, tal como formulado na inicial.

TRABALHO - PONTO 2
 A medida processual será a petição inicial, pleiteando todos os direitos decorrentes da injusta despedida e invocando o art. 373-A, “VI” da CLT, além da postulação de danos morais a serem arbitrados pelo Juízo, pelo duplo constrangimento sofrido, fundamentando-se então, com os arts.  5º, inciso X, da Constituição Federal c/c arts. 186 e 927 do Código Civil.

TRABALHO - PONTO 3
A medida processual adequada será o Recurso Ordinário. O Recorrente analisará o art. 482, “j” da CLT, que é taxativo ao considerar tal justa causa apenas se o fato ocorrer no local de trabalho (“...praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,...”). Ademais, ao punir severamente um dos empregados e perdoar o outro, a empregadora agiu com notória discriminação, razões pelas quais, por ambos os motivos, o recurso postulará a reforma da sentença, julgando-se procedente a ação.

TRABALHO – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
- Não. A Lei 6.494/77, em seu art. 4º, dispõe expressamente que o estágio não cria vínculo empregatício e que o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação.

QUESTÃO 2 - A decisão judicial é incorreta já que a jurisprudência é pacífica ao aceitar tal forma de representação, em se tratando de empregador doméstico. A própria O.J. 99 da SDI-I dispõe no mesmo sentido.

QUESTÃO 3 - A interpretação da empresa está incorreta. O art. 6º da CLT prevê que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento e o executado no domicílio do empregado, sendo relevante apenas os elementos que impliquem caracterização da relação de emprego.

QUESTÃO 4 - Sim, a posição da empresa está correta. A matéria foi objeto da Súmula no. 90 do TST, que culminou por ser incorporada no ordenamento por meio do art. 58, par. 2º da CLT, que estabelece de forma taxativa as condições para que o tempo de percurso seja computado na jornada de trabalho.

QUESTÃO 5 - A pretensão é improcedente. O art. 458, par. 2º, inciso II, da CLT, dispõe, de forma expressa, que tais utilidades fornecidas pelo empregador “não serão consideradas como salário”.

TRIBUTÁRIO -  PONTO 1
Ação: mandado de segurança repressivo com pedido de liminar. Mérito: A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea c, da CF, não pode ser entendida restritivamente, desde que os recursos recebidos a título de aluguel sejam utilizados na consecução do objeto social da entidade de educação a imunidade a impostos deve ser aplicada.

TRIBUTÁRIO  -  PONTO 2
Ação: mandado de segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária (ordinária) com pedido de antecipação de tutela. Mérito: tese já sufragada pelo STF no sentido de que os valores recebidos a título de indenização por desapropriação não constituem renda e, sim, uma mera recomposição de patrimônio. Portanto, a cobrança é inconstitucional por desrespeitar o artigo 153, inciso III da CF e ilegal por contrariar o artigo 43 do CTN.

TRIBUTÁRIO  -  PONTO 3
Ação: Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela antecipada. Mérito: imunidade dos templos de qualquer culto previsto no artigo 150, VI, alínea b, da CF. Os veículos da entidade religiosa utilizados na sua atividade fim também estão ao abrigo da imunidade, não se podendo restringir a sua aplicação.

 
TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1
- Deve ser alegada a imunidade a impostos dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, previsto no artigo 150, inciso VI, alínea d da CF. O conteúdo do periódico não é motivo para restringir a imunidade. Assim, periódicos que contenham fotos de modelos nus ou matérias de entretenimento também estão albergados pela imunidade tributária.

QUESTÃO 2 - O lucro na venda de imóveis deve compor a base de cálculo do IR sobre o lucro presumido. A base de cálculo será o valor da venda subtraído do custo de aquisição (valor contábil). A alíquota do IR é de 15% sobre lucros até R$ 20.000,00 (mês), R$ 60.000,00 (trimestre) ou R$ 240.000,00 (ano). Sobre o que exceder tais valores há, ainda, um adicional de 10%.

QUESTÃO 3 - A taxa referida é inconstitucional. O serviço de proteção ou segurança das praças públicas é de caráter universal e indivisível. Ofende, portanto, o artigo 145 da CF.

QUESTÃO 4 - A cobrança do ITBI é inconstitucional, pois a integralização de imóveis ao capital social de empresa que não exerce atividade imobiliária é imune, nos termos do disposto no artigo 156, § 2º da CF.

QUESTÃO 5 - Pode ser pleiteada a redução da multa nos termos do artigo 106 do CTN.

PENAL – PONTO 1
A peça pertinente constitui na interposição do Recurso em Sentido Estrito perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo como fundamento o artigo 581, inciso IV, do CPP, contrariando a decisão de pronúncia proferida pelo juiz de Itu, vez que os fatos não configuram infração dolosa já que não houve assunção do risco com indiferença quanto ao resultado, não sendo suficiente para a caracterização do dolo a presença da assunção do risco, vez que obrigatória também a indiferença quanto ao resultado, podendo o candidato alegar no recurso em sentido estrito pela desclassificação por conduta culposa, negando o dolo eventual, destacando que o recurso em sentido estrito é o recurso apropriado, já que não há informação de que o pronunciado está preso, sendo admissível subsidiariamente o habeas corpus, caso o candidato considere que o pronunciado esteja preso, sendo, entretanto, mais apropriado o recurso em sentido estrito.

PENAL – PONTO 2
A peça pertinente consiste na interposição da revisão criminal ajuizada perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, prevista a revisão criminal com fulcro no artigo 621, inciso III do CPP, em face da descoberta de novas provas ter ocorrido após o trânsito em julgado da sentença condenatória, destacando que no mérito deverá o candidato pleitear a desconstituição da sentença condenatória e a absolvição do seu cliente em face da atipicidade da conduta, vez que segundo o problema, as novas provas corroboram que não houve prejuízo econômico para a entidade de direito público, destacando que, por ser o estelionato um crime contra o patrimônio, torna-se atípica a conduta, não havendo ofensa ao patrimônio. Destaque que a impetração de habeas corpus não é a medida tecnicamente mais correta, vez que não há ninguém preso, sendo por isso a medida mais adequada a revisão criminal, podendo, entretanto, subsidiariamente, ser aceita a impetração de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, sob alegação de estar havendo constrangimento ilegal em face de condenação, sendo que o problema do habeas corpus se restringirá à possibilidade ou não da analise da prova, sendo por isso a revisão criminal a medida tecnicamente mais adequada.

PENAL – PONTO 3
A Peça adequada é a interposição de um Pedido de Progressão de Regime, interposto perante o juiz da Vara de Execuções Criminais de Avaré, tendo como fundamento o artigo 112, da Lei de Execuções Penais, vez que cumprido o requisito objetivo, qual seja, ficou na prisão ao menos 1/6 da pena de 6 anos, no caso já tendo cumprido 2 anos, estando preenchido também o requisito subjetivo, vez que o problema confirma que o condenado teve bom comportamento durante os 2 anos no cárcere, a ensejar a solicitação ao juiz para passar ao regime semi-aberto, vez que ele foi condenado no regime fechado porquanto era reincidente. Destaque-se não ser cabível a interposição do livramento condicional porquanto ainda não preencheu o requisito objetivo que consiste em cumprir mais de 1/3 da pena – vez que não cumpriu ainda mais de 1/3 da pena, mas sim exatos 1/3 da pena, não preenchendo também o artigo 83, inciso I, do Código Penal, porquanto se trata de cliente que não ostenta bons antecedentes, tanto que reincidente, sendo cabível apenas o livramento condicional, caso tivesse cumprido mais de metade da pena, o que não ocorreu, a corroborar ser a medida adequada o pedido de progressão de regime ao Juiz de Execução de Avaré, já que o problema confirma que há Vara de Execução Criminal em Avaré.

PENAL – QUESTÕES PRÁTICAS
QUESTÃO 1 - A detração penal é um instituto de direito penal que abate o tempo de segregação provisória cumprida pelo condenado, tendo como fundamento o artigo 42 do Código Penal que enuncia que se computam, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do Código Penal.
 
QUESTÃO 2 - O perdão tácito é uma causa extintiva de punibilidade prevista no artigo 107, inciso V, do Código Penal, configurando-se na ação penal exclusivamente privada, em face de um ato do querelante para com o querelado, denotando incompatibilidade e continuar o processo-crime, vez que o ato da vítima denota que perdoou o querelado, existindo apenas quando já recebida a queixa-crime por parte do juiz, não devendo ser confundida com a renuncia tácita que é sempre antes de iniciar o processo, devendo o perdão tácito para extinguir a punibilidade ser aceito por parte do querelado, porquanto o perdão é sempre bilateral.
Já o perdão judicial constitui providência exclusivamente do Poder Jurisdicional     derivada de medida de Política Criminal, havendo previsão expressa em situações de homicídio culposo e outras culposas expressas em lei, quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, destacando que o artigo 120 do Código Penal é expresso ao afirmar a natureza declaratória do instituto do perdão judicial ao afirmar que “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.

QUESTÃO 3 - A reforma in pejus indireta consiste na situação em que anulada sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Trata-se assim de conseqüência negativa ao réu que exclusivamente apelou, não podendo por isso o Tribunal piorar indiretamente a sua situação do réu. Exemplo: O réu condenado a 2 anos de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença. A nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de dois anos, pois do contrario o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso.

QUESTÃO 4 - A despronúncia é a reconsideração da própria decisão de pronúncia ou a não aceitação da pronúncia por parte do Tribunal de Justiça, em face do Recurso em Sentido Estrito interposto pelo pronunciado. A despronúncia, assim, pode ocorrer em duas hipóteses: 1) se o juiz, em face do recurso em sentido estrito, interposto contra a sentença de pronuncia, reconsiderar a decisão, revogando-a; se mantida a pronúncia, em primeira instância, vier o Tribunal a revogá-la. A despronúncia é, portanto, a revogação ou desconstituição da pronúncia anteriormente decretada, seja por parte do juízo de primeira instância, em sede de reconsideração, seja por parte do Tribunal de Justiça que, apreciando recurso do réu, reforma a sentença de pronúncia para impronunciá-lo. A distinção entre impronúncia e despronúncia está em que a primeira é decretada pelo juízo “a quo” em juízo de valor que afirma, desde logo, a inexistência do crime ou de indícios suficientes de autoria, enquanto a segunda pressupõe a existência de uma sentença de pronúncia e o reconhecimento desses pressupostos por parte do juízo de origem, mas que vem a ser reformada em sede de reexame pela instância “ad quem”.

QUESTÃO 5 - Conforme o artigo 183 inciso I do Código Penal não é cabível a incidência da escusa absolutória no crime de roubo.