Ação contra a CPMF: esclarecimentos importantes.


09/08/1999

Ação contra a CPMF: esclarecimentos importantes.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – CPMF

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO, O INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO E A ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO em defesa do interesse de seus representados, sócios e associados e indiretamente de toda sociedade, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO DE LIMINAR fundamentado no art. 15, LXX, “b”, da Constituição Federal e na Lei nº 1533 de 31 de dezembro de 1951, disciplinadora dos procedimentos de mandado de segurança. Em defesa do Estado Democrático de Direito e diante de manifesto desrespeito à Constituição Federal, suporte de validade do ordenamento jurídico, na qualidade de entidades representativas dos operadores do Direito, ajuizaram o “writ” denunciando como inconstitucional a exigência da CPMF, sendo a autoridade coatora o Senhor Superintendente da Receita Federal em São Paulo.

Conforme admite a Lei nº 1.533/51 cabe ao Juiz ordenar a suspensão ou abstenção de ato quando for relevante o fundamento de Direito e dele puder resultar ineficácia da medida, se deferida ao final (art. 7º, II). Ora, a concessão da medida liminar se impunha com o objetivo de, até decisão final da ação mandamental, ser afastado qualquer ato da D. Autoridade Coatora ou das Instituições Financeiras, em prejuízo a direitos dos representados, sócios e associados. Considerou-se no pedido à atenção aos requisitos indispensáveis a concessão da liminar ( fumus boni iuris et periculum in mora), pois a retenção da CPMF pelas movimentações e transmissões por parte das instituições financeiras, priva os representantes, sócios e associados de referidos valores até mesmo antes da ocorrência dos respectivos fatos geradores. Justamente no momento em que nosso povo se ressente de gravíssima situação econômica (desemprego, limitações de crédito e encargos altíssimos). O desequilíbrio social se faz presente.

Foi concedida liminar em decisão muito bem fundamentada pela M. Juíza Federal Sílvia Figueredo Marques ( 12a. Vara Federal de São Paulo) em 13 de julho de 1999.

No dia 22 de julho o D. Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, reuniu no Salão Nobre da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para o lançamento da Campanha Nacional Ética na Advocacia, cerimônia dirigida pelo Conselheiro José Urbano Prates, Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP, na qual todos se compromissavam pelo respeito ao Código de Ética e Disciplina, como forma de disseminar a ética e seus princípios em todas as relações sociais.

Concluído o evento, fomos todos surpreendidos por profissionais da imprensa que nos noticiava que naquela mesma tarde havia sido suspensa a liminar por decisão do Desembargador Federal Mairan Maia, em substituição à Desembargadora Juíza Diva Malerbi (Sexta Turma do Tribunal Regional Federal). Ad Imediato enfrentamos o Agravo de Instrumento com efeito suspensivo interposto pela União (Fazenda Nacional) bem como a decisão contrária à nossa tese. Contraditamos o Agravo de Instrumento e recorremos mediante Agravo Regimental e além de opor Embargos de Declaração no dia 30 de julho de 1999. Estamos preparando também uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ao Egrégio Conselho Federal da OAB, para a segurança jurídica de toda a sociedade. I

LEGITIMIDADE ATIVA

A Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, entidade de classe representativa de todos os advogados e estagiários inscritos no Estado de São Paulo ( Estatuto Lei nº 8.906/94, arts. 9º, II, c.c. art. 57) sob a presidência do Dr. Rubens Approbato Machado.

Instituto dos Advogados de São Paulo, associação legalmente constituída desde 29 de novembro de 1874, legitimada para defesa dos interesses de seus sócios ( Estatuto, arts. 6º, III, c.c. arts 7º a 13º), presidida pelo Dr. Rui Celso Reali Fragoso.

Associação dos Advogados de São Paulo, associação legalmente constituída desde 30 de janeiro de 1943, legitimada para defesa dos interesses de seus associados ( Estatuto, art. 2º, alínea “g”), pelo seu presidente Dr. José Rogério Cruz e Tucci.

II

HISTÓRICO DA CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - CPMF

Trata-se de Modalidade de tributo instituído pela Emenda Constitucional nº 12 de 15 de agosto de 1997, a qual inseriu o art. 74 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme segue:

Art. 74. A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.

§ 1º A alíquota da contribuição de que trata este artigo não excederá a vinte e cinco centésimos por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei.

§ 2º À contribuição de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 153, § 5.º e 154, I, da Constituição.

§ 3º O Produto da arrecadação da contribuição de que trata este artigo será destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde.

§ 4º A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, e não poderá ser cobrada por superior a dois anos.

A exação foi regulamentada pela Lei nº 9.311 de 24 de outubro de 1996, determinando às instituições financeiras reter na fonte 0,20% do montante das movimentações financeiras pelo prazo de treze meses a contar de noventa dias ( 23 de janeiro de 1997), prazo este prorrogado pela lei 9.359 de 12 dezembro de 1997 para até 23 de janeiro de 1999. Assim completou-se o prazo de cobrança da CPMF pré-fixado pela Emenda nº 12/96.

Em 18 de março de 1999, a Emenda nº 21 introduziu o artigo 75 no ato das disposições constitucionais transitórias pretendendo prorrogar a CPMF anterior (após extinção do prazo estipulado para sua vigência) pelo prazo de mais 36 meses. Observe-se as disposições do mencionado art. 75 :

“Artigo 1º. Fica o artigo 75 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:
“Art. 75 – É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o artigo 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24.10.1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12.12.1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo.
§ 1º - Observado o disposto no § 6º do artigo 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos por cento nos meses subseqüentes, facultando ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.
§ 2º - O resultado ao aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000, 2001, será destinado ao custeio da previdência social.
§ 3º - É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999.
Art. 2º Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação”.

Ab Initio ressaltamos dois aspectos que inviabilizam a retenção da nova CPMF após a extinção da anterior ocorrida em 23 de janeiro de 1999, ou seja, a instituição de nova exação por Emenda Constitucional e a prorrogação da anterior CPMF (Lei Nº 9311/96, alterada pela Lei Nº 9539/97).

a) Não se vislumbra suporte legal para criação de nova Contribuição com base em normas inexistentes na CPMF anterior. Pretende-se viabilizar a cobrança de contribuição diversa da anteriormente instituída, pois uma se destina ao custeio da saúde (EC 12/96) e a outra define diferentes escopos inserindo a previdência social como destinatária dos recursos (EC 21/99).

Nesse sentido aprendemos com o Professor Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 75 e segs.), a importância de destinação do tributo nos termos consagrados pela Constituição Federal:

“...há situações em que a destinação do tributo é posta pela constituição como aspecto integrante do regime jurídico da figura tributária, na medida em que se apresenta como condição, requisito, pressuposto ou aspecto do exercício legítimo (isto é, constitucional) da competência tributária. Nessas circunstâncias, não se pode, ao examinar a figura tributária. Ignorar a questão da destinação, nem descartá-la como critério que permita distinguir de outras a figura analisada.

Ou seja, nem se pode ignorar a destinação (como se tratasse, sempre e apenas, de uma questão meramente financeira), nem se pode cercar o direito tributário com fronteiras tão estreitas que não permitam indagar do destino do tributo mesmo nos casos em que esse destino condiciona o próprio exercício da competência tributária.”

Assim sendo conclui-se que a contribuição nova criada (sem lei) pela Emenda Constitucional 21/99 é diversa da instituída pelas normas (ora inexistentes) da anterior viabilizada pela competência conferida pela Emenda Constitucional Nº 12/96, razão pela qual, impossível sua cobrança.

É fundamental também para nossas análises, recordar que os conceitos de validade, vigência e eficácia das normas jurídicas baseiam-se, respectivamente, na existência pela relação com seu sistema do direito positivo, pela sua aptidão de ser aplicado a fatos ocorridos posteriormente, e pela sua potencialidade para gerar efeitos jurídicos.

b) Quando veio á luz à Emenda Constitucional Nº 12/96, inseriu o mencionado art. 74 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fê-lo com vigência e eficácia limitados no tempo, consequentemente o mesmo ocorreu com a legislação que a regulamentou. A Lei 9311/96 teve sua eficácia posteriormente alterada pela Lei Nº 9539/97, seu art. 1º o prazo de incidência por mais vinte e quatro meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997, até janeiro de 1999, alcançando apenas os fatos geradores verificados neste período de tempo.

Ora, a Emenda Constitucional Nº 21/99 introduziu o citado art. 75 no mesmo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prorrogando a referida contribuição por mais de trinta e seis meses, com majoração da alíquota para 0,38% nos primeiros doze meses e 0,30% nos restantes vinte e quatro meses.

Nas lições De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro e São Paulo: Forense, 1967, p. 930) as leis são transitórias ou temporárias: “ quando são instituídas com prazo determinado ou para vigorarem dentro de um certo período”. E é óbvio que aquelas normas infraconstitucionais não mais existiam quando se pretendeu prorrogá-las.

Afrontou-se parâmetros do direito inter-temporal, contidos inclusive no Art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim redigido:

“ Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue.” (gn)

É portanto inviável a prorrogação em face da inexistência, pela transitoriedade constitucionalmente prevista, de normas instituidoras da CPMF a ser prorrogada, com ofensa, como se demonstrará, a preceitos constitucionais , principalmente arts. 48, I ; 60, §4º; 61 , 1, alínea “b” e 150, I .

INCONSTITUCIONALIDADES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 21/99

A Emenda Constitucional nº 21/99, consoante anterior explanação, sob o pretexto de prorrogar contribuição anterior, introduziu o mencionado art. 75 no Ato das Disposições Constitucionais transitórias, por meio do qual foi criada a nova contribuição.

Destaca-se o vício formal que desrespeitou os preceitos do procedimento legislativo determinado pela Constituição Federal:

“art. 65 - o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar ou arquivado se rejeitar. parágrafo único - sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

Note-se que na fase de discussão da proposta de emenda à Constituição a “Proposta de Emenda a Constituição n 637” de 1999 de iniciativa do Senado Federal apresentava a seguinte redação quando apresentada à Câmara dos Deputados:

“§ 1 - Observado o disposto no § 6 do art. 195 da Constituição, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultando ao Poder Executivo reduzi-la ou reestabelecê-la total ou parcialmente nos limites aqui definidos.

§ 3 - É a União a autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999, hipótese em que o resultado da arrecadação verificado no exercício financeiro 2002 será integralmente ao resgate da dívida pública federal. “ (gn)

Ocorre que o texto supracitado alterado pela Câmara dos Deputados foi promulgado sem nova apreciação pelo Senado permanecendo com a seguinte alteração:

§ 1 - Observado o disposto no §6 195 da Constituição, a alíquota da Constituição será de trinta e oito centésimos nos primeiros doze meses e de trinta centésimos nos meses subseqüentes, facultando ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 3 - É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna , cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999. “

Manifesta portanto é a contrariedade ao dispositivo constitucional transcrito (art. 65, § único) que exige nesta hipótese, o retorno à Casa iniciadora.

As lições do Professor Ives Gandra da Silva Martins ( comentários a Constituição Nacional do Brasil, vol. 4, tomo 1, saraiva, 1995, p. 475 e segs.)

“ A Casa revisora poderá rever o projeto ao apresentar emendas. Nesta hipótese, ele voltará à Casa em que se iniciou a sua tramitação. Não cuidou o legislador no art. 65, da rejeição das emendas, mas o princípio do caput, que não permite a aprovação de projeto rejeitado pela Casa revisora, sinaliza o caminho.

A rejeição de emenda da Casa iniciadora representaria, em verdade, a manutenção da proposta inicial, que, por seu lado , não fora aprovada pela Casa revisora, ao ponto de ela ter feito uma proposta de alteração do projeto inicial.

Não teria sentido que a rejeição da emenda restabelecesse a proposta original, que apesar de não aprovada pela Casa revisora, se transformaria em lei pela rejeição da alteração.

O princípio, portanto, é o mesmo da rejeição. A emenda representa a rejeição da proposta anterior e a formulação de uma nova proposta.

A emenda, de vigor, transforma a Casa revisora em Casa iniciadora de nova proposta e a Casa iniciadora em Casa revisora da sugestão legislativa. Se a Casa iniciadora, agora revisora, aprovar a emenda, será ela tida por aprovada em duplo grau de exame e enviada à sanção ao promulgação. Se não aprovar, tanto a proposta inicial como a emenda serão arquivadas, à falta de aceitação por aquela Casa que funciona com o papel revisional para tais efeitos.

Funcionará, portanto, a Casa iniciadora como Casa revisora, sendo, para essa finalidade, autêntico legislador negativo, se não a aprovar, decretando o arquivamento da proposta...”

Cabe ainda assinalar outra inconstitucionalidade, ainda referente ao procedimento legislativo, uma vez que a lei necessária para aumentar ou exigir tributos, a que se refere o art. 150, I da Constituição tem sua validade subordinada ao estabelecido no art. 41, I , conforme segue:

art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, Com a sanção do Presidente da República,, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias, sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre :

I - Sistema Tributário, Arrecadação e Distribuição de Rendas.” ,(gn)

Permanece, contrariado o dispositivo constitucional, que exige “sanção do Presidente da República” para o regramento das matérias aduzidas no referido inciso I , assim sendo a emenda constitucional é inepta para criar ou alterar tributos.

Atente-se também para as exigências do art. 61, iniciativa do Presidente da República para as leis que disponham sobre matéria tributária:

“art. 61(...)
p1 - São de iniciativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - Disponham sobre:

(...)

b) organização, administração e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos da administração dos territórios.” (gn)

É também inconstitucional a inserção de normas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal mediante emenda constitucional, objetivando perenizar, prorrogar ou periodicizar decisões jurídicas que já foram estabelecidas em outras normas constitucionais de natureza transitória.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento quanto à necessidade de lei formal para instituir os tributos nos seguintes termos:

“Ação de Direta de Inconstitucionalidade. parágrafos 2º e 3º do art. 57 do ADCT do Estado do Rio de Janeiro que dispõe sobre multa punitiva nas hipóteses de mora e sonegação fiscal.
Plausabilidade da irrogada inconstitucionalidade face não apenas à impropriedade formal da via utilizada, mas também ao evidente caráter confiscatório das penalidades instituídas.
Concorre o risco de dano, de difícil reparação, para o contribuinte. Cautelar deferida.” (ADIN nº 551 - Rio de Janeiro - Revista Trimestral de Jurisprudência nº 138, p. 55) . (gn)

Neste mesmo sentido o Supremo Tribunal julgou o RE 168801/SP, ministro relator CELSO DE MELLO, DJ 18.08.1995, conforme a seguinte ementa:
Recurso Extraordinário - Benefício Previdenciário de prestação continuada - Concessão desse benefício após a promulgação da Constituição Federal de 1999 - Inaplicabilidade de critério previsto pelo ADCT/88, art. 58 - Função jurídica da norma de direito transitório - Preservação do valor real dos benefícios previdenciário (CF, art. 201, § 2º) .”

A emenda constitucional como manifestação do poder constituinte derivado objetiva precipuamente atualizar e adequar a Constituição Federal às novas realidades sociais, não é sob hipótese alguma o instrumento legal para instituição de tributos.

O princípio da legalidade expresso no art. 5º, II é em relação ao poder tributário do Estado, direito individual do cidadão contribuinte impossível de ser abolido por emenda constitucional como assegura o art. 60, p 4º da Constituição Federal. No caso ora analisado, a Emenda Constitucional nº 21/99 suprimiu cláusula pétrea :

“Art. 60 (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais.” (gn)

O princípio da legalidade tributária, conquista dos cidadãos impede a exigência do contribuinte valores tributários senão mediante comandos legais válidos, vigentes e eficazes, vejamos:

art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Município:

I - Exigir ou aumentar tributos, sem lei que o estabeleça.”

É brilhante nossa doutrina sobre a legalidade tributária, assim preleciona a Professora Yonne Dolácio de Oliveira ( Princípio da Legalidade e da Tipicidade) , invocando a necessidade de permanecer resguardada a liberdade do cidadão contribuinte contra o abuso de poder, trata-se de princípio antigo e universal preservado pela Constituição Federal de 1988:

“Mas e a outra limitação que demarca para o contribuinte uma esfera autônoma na qual é vedada a interferência do Estado, mediante declaração de direitos individuais? Na Constituição precedente constituía direito individual expresso - “nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça...” ( art. 153, §2º) . E com este mesmo enunciado continua a existir na Constituição de 1988, como direito individual decorrente do princípio da legalidade, ex vi do §2º do seu art. 5º ( ressalva outros direitos outros direitos e garantias decorrentes dos princípios adotados pela Carta Magna.” Com efeito as duas limitações constitucionais do poder de tributar estão correlacionadas. Se o princípio da legalidade limita o poder tributário, colocando sob monopólio da lei escrita proveniente do Legislativo, a criação e majoração de tributos, faz nascer o direito público subjetivo do cidadão contribuinte - exigir que os entes de governo somente interfiram na sua área particular de atuação criando ou aumentando tributos, através da lei.” (gn)

Além das inconstitucionalidades nos âmbitos material e formal, já elencadas, as normas introdutoras da CPMF, provocam efeitos confiscatórios, contrariando as disposições constitucionais dos arts. 5º, XXII e 150, IV da Constituição Federal.

A violação ao princípio da legalidade pela Emenda nº 21/99 consistiu também em não disciplinar a responsabilidade pela retenção e recolhimento do tributo em questão, limitando-se apenas a reportar-se à sistemática não mais existente, estabelecida no art. 5º , §1 da Lei 9.311/96, lei esta não mais existente no mundo jurídico, que dispunha:

“Art. 5º - É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição:

(...)

§1º - A instituição financeira reservará no saldo das contas referidas no inciso I do art. 2º valor correspondente à aplicação da alíquota de que trata o art. sétimo sobre o valor daquelas contas, exclusivamente para os efeitos de retiradas ou saques em operações sujeitas à contribuição, durante o período de sua incidência.”

Observe-se que esta hipótese de recolhimento acolhida pelo legislador possibilita à entidade financeira mantenedora de conta reter, a título de reserva valor cuja propriedade não lhe pertence.

Com essa reserva retém do contribuinte disponibilidade financeira de recursos que lhe pertencem, antes mesmo da ocorrência do fato gerador, o que significa redução de seu patrimônio. O patrimônio neste caso é diminuído antes de ser verificado o fato gerador, ofendendo o direito individual de propriedade assegurado na Constituição e elevado à “cláusula pétrea” como dispõe o art. 60, §4º , inciso IV da Constituição Federal.

Deduz-se pela leitura da Emenda Constitucional nº 21/99 e das Leis nela mencionadas que as instituições financeiras reservarão no saldo das contas de cuja movimentação ou transferência possa resultar incidência da CPMF, o percentual de 0,38% do montante oferecido no saldo.

Saliente-se que, o dispositivo legal adotado pelo legislador não menciona retenção da contribuição ao qual ocorre quando do nascimento do fato gerador. O parágrafo ora analisado é claro ao afirmar que haverá “reserva do saldo” o que vale dizer antes de qualquer ocorrência de fato gerador do tributo deverá a instituição financeira tirar tal valor (0,38% do saldo) da disponibilidade do eventual contribuinte.

Ocorre que, subtrair parcela de disponibilidade financeira antes da ocorrência de fato gerador da contribuição, caracteriza-se subtração de propriedade, direito lídimo do cidadão. Direito assegurado pela Constituição entre os direitos e garantias fundamentais ( art. 5º , XXII ) e além de configurar princípio angular da ordem econômica ( art. 70, II ).

A mencionada “reserva de valor” resultante da perda de disponibilidade econômica não ocorre a título de retenção da contribuição instituída (CPMF), já que, somente quando da ocorrência de seu fato gerador é que ocorrerá a “retenção de valor”, hipótese diversa da ora questionada. Reservar valor sem fato gerador respectivo, significa instituir exigência de caráter confiscatório contrariando mandamentos constitucionais.

Resta comprovado que a Lei 9.311/96, alterada pela Lei 9.539/97 não mais compõe o ordenamento jurídico, mas nesta prestação de informações não poderíamos deixar de comentar o desrespeito à inviolabilidade a privacidade dos cidadãos contribuintes assegurada pela Constituição Federal, (art. 5º, X e XII), pela legislação mencionada. Assim sendo não se pode admitir que entidade bancária ou profissional detentora de dados de terceiros possa repassar informações a não ser para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A lei nº 4.595, de 31.12.64, recepcionada pela Constituição em vigor como lei complementar, somente admite às instituições a quebra de sigilo por ordem judicial ou do Legislativo, no âmbito de suas Comissões Parlamentares de Inquérito. Acompanhemos os comentários tecno-jurídicos do jurista PAULO MARTINI ( “CPMF e Ilegalidade”, repertório IOB de Jurisprudência, 2a. quinzena de junho de 1999, nº 12/99 - caderno 1, p. 373):

“Depois, a lei 4.595/64, dispõe que as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados” e mais, segura que este sigilo só poderá ser quebrado por ordem emanada do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo através de suas CPI’s no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação ( cf. art. 38 e §§). não se pode ouvidar que tal diploma legal foi recepcionado como lei complementar quando do advento da CF de 1988, já que esta ao dispor sobre S.F.N., estabeleceu que será ele regulado por LC (art. 192, caput). E, assim como o CTN também a lei 4.595/64 foi alçada àquela espécie normativa, estando tal entendimento pacificado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
Portanto, a Lei 9.311/96 em seu art. 11 e §§, ao deixar ao auvitre do Ministro da Fazenda a possibilidade de baixar normas determinando informações detalhadas sobre os dados bancários dos contribuintes, podendo o indivíduo ter todas as suas informações bancárias devassadas, sem qualquer motivação, fere o disposto na Lei 4.595/64, porquanto é lei ordinária que não tem o condão de alterar lei complementar, bem como o disposto na Constituição Federal.
Considerando-se ainda, que, para a fiscalização da contribuição bastaria à Receita Federal saber o volume total de dinheiro movimentado essas normas que permitem a fixação dos termos com condições e prazos para que aquelas informações sejam prestadas, violam, também, o princípio constitucional assegurador da privacidade, porquanto não se vê qualquer interesse público a autorizar tal violação.
Em suma, seja porque é a lei ordinária e a Constituição Federal determina que somente por lei complementar poder-se-á matéria referente à quebra do sigilo bancário, seja porque as disposições contidas no §2º do seu art. 11 violam o princípio constitucional que assegura ao indivíduo a proteção à sua privacidade, a efetiva inconstitucionalidade a eivar o art. 11 da Lei 9.311/96.”

As entidades financeiras têm portanto, obrigação constitucional de preservar os dados dos cidadãos, não podendo a fiscalização ter acesso aos mesmos. A Emenda Constitucional nº 21/99, entre outras inconstitucionalidades, vem ensejando tais danos à individualidade.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

A mais grave constatação da inconstitucionalidades apontadas é o comprometimento de todos os cidadãos brasileiros, que unidos nos mesmos ideais de fé e liberdade criaram a Constituição Cidadã, encontram-se hoje lesados em seus direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito, constitucionalmente proposto coíbe arbitrariedades e depende para sua efetivação de segurança jurídica. Lembra-nos os ensinamentos de Roque Antônio Carrazza ( Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo. Malheiros Ed., p. 265) que a segurança jurídica dependerá também do respeito ao Estatuto do Contribuinte, citando o publicista Paulo de Barros Carvalho: “Define-se o estatuto do contribuinte ao pé de nossa realidade jurídico-positiva, como a somatória harmônica e organizada dos mandamentos constitucionais sobre matéria tributária, que positiva ou negativamente estipulam direitos, obrigações e deveres do sujeito passivo, diante das pretensões do Estado (aqui utilizado na sua acepção mais ampla e abrangente - entidade tributante). E quaisquer desses direitos, deveres e obrigações, porventura encontrados em outros níveis da escala jurídico-normativa, terão de achar respaldo de validade naqueles imperativos supremos, sob pena flagrante injuridicidade.”

Assim sendo, a instituição desta exação ferem princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, em especial aqueles elencados no estatuto do contribuinte.

POSICIONAMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA: JULGAMENTO DA ADIN 939-4/DF (IPMF)

Em passado recente, o Supremo Tribunal Federal, pronunciou-se pela não ofensa às disposições do art. 154, inciso I da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 03/93, concluindo que, aquelas disposições constitucionais eram dirigidas ao legislador ordinário e não ao legislador constituinte derivado, uma vez que, inexistia na Emenda Constitucional nº 03/93 restrição expressa à aplicação do art. 154, I (princípio da não-cumulatividade, ineditismo do fato gerador e/ou base de cálculo) ao IPMF.

Todavia, a exclusão expressa do princípio da anterioridade (art. 150, III, “b” da Constituição Federal) foi determinante para declaração de inconstitucionalidade de tais disposições da Emenda Constitucional nº 03/93, posto tratar-se de direito e garantia individual (cláusula pétrea).

No presente, a situação se repete, pois a Emenda Constitucional nº 12/96 expressamente determina a inaplicabilidade do art. 154, I (não-cumulatividade, ineditismo de fato gerador e/ou base de cálculo) a nova CPMF . É evidente que estamos diante de inconstitucionalidades, pois a Emenda Constitucional nº 03/93, excluiu a aplicação do princípio da anterioridade ao IPMF e no presente, a Emenda Constitucional nº 12/96 exclui a aplicação dos princípios da não-cumulatividade e do ineditismo do fato gerador e/ou base de cálculo à CPMF.

POSICIONAMENTOS DO LEGISLATIVO FEDERAL NA PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA: APRECIAÇÃO DA PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 256/95 (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 12/96)

Nas discussões da então Proposta de Emenda Constitucional nº 256/95, ensejadora da futura Emenda Constitucional nº 12/96 destacaram-se alguns parlamentares os pronunciamentos pela inadmissibilidade da Proposta de Emenda por serem flagrantes seus desrespeitos às disposições constitucionais.

- Voto do Deputado ROBERTO MAGALHÃES
(verbis)

“Violação ao Princípio da Não-Cumulatividade - Operações Financeiras

A criação da CPMF significaria violação ao princípio da não-cumulatividade consagrado no inciso I, art. 154 da Constituição Brasileira. Não poderia Emenda Constitucional pretender derrogar este princípio, sob pena de afrontar a cláusula pétrea instituída no §4º, IV inciso do art. 60 da Constituição Federal.

A não-cumulatividade é uma garantia constitucional tributária do contribuinte.
São inegáveis os efeitos da cumulação da CPMF.
Por atomizar atos de uma mesma operação cumula a CPMF incidências sobre um único fato econômico: a operação financeira que resulta de um complexo de atos.
Verifique-se, por exemplo, o pagamento de salários feitos através de instituição financeira.
A operação bancária é uma: o recebimento dos valores da empresa e a sua transferência para os empregados.
Mas nessa única operação a CPMF incidiria duas vezes: nos saques desses valores pela empresa e a posteriori por seus empregados.
A cumulação de incidências da CPMF ocorreria em todas as hipóteses de operação bancária. O seu efeito perverso é manifesto, razão pela qual o IPMF não foi recriado, após sua malograda experiência.

Violação ao Princípio da Não-Cumulatividade –
Atividades Empresariais

É inegável a cumulação de incidências de CPMF na atividade empresarial.
A atividade empresarial se compõe na dinâmica combinação de insumos para criação do bem final.
O processo produtivo é uno e somente através da somatória de seus atos é que se pode obter o resultado final.
O complexo de atos que se sucede na aquisição de cada insumo, já nas transformações que neles se realizam até que se gere o bem final, serão necessariamente realizados pagamentos correspondentes ao custo de cada etapa do processo produtivo, com sucessivas incidências da CPMF.
A CPMF trataria cada pagamento como se fosse um ato estanque que de per si significasse fato econômico tributável.
Porém, estes pagamentos, individualmente considerados não têm qualquer significado dentro da atividade empresarial que justifique sua tributação.
Só o produto da soma dos atos de que derivam os pagamentos constitui efetivamente o resultado da atividade empresarial.
Ora, se em cada ato, isoladamente praticado, for exigido o tributo, necessariamente, na soma desses atos, se verificará a cumulação das incidências da CPMF.
E é inconstitucional esta cumulação significando violação de direito e garantia individual consagrada no inciso I do art. 154 da Lei Maior, não sendo admissível qualquer emenda Constitucional à abolição da referida garantia constitucional por força do disposto no art. 60, §4º, da Constituição de 1988.” (gn)
Saliente-se ainda as ponderações deste Parlamentar, no tocante da identidade de fato gerador e base de cálculo entre a nova contribuição (CPMF) e o IOF, conforme segue:

“A CPMF nas aplicações financeiras tem a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador do IOF.
Ora, o art. 154, I , da Constituição, estabelece como garantia ou direito individual do contribuinte, não pagar dois impostos com o mesmo fato gerador ou a mesma base de cálculo.
Isto posto, a CPMF viola mais este princípio constitucional de Direito Tributário, cuja fundamentação é incontestável.
Constitui fato gerador ISOF, quanto às operações de crédito a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado.
O núcleo do fato gerador do IOF é a entrega do valor total ou parcial da operação.
Ora, entregar, do latim entregare, tem precisa definição passar às mãos ou à posse alguém.
Porém é exatamente na entrega dos recursos, que nos bancos se faz através do saque mediante cheque que pretende a CPMF instituir seu fato gerador.
Por outro lado, tem o IOF, como base de cálculo, no que se refere a operação de crédito, o montante da obrigação, compreende o valor principal e os juros e será exatamente o valor total aplicado à base de cálculo da CPMF.
Inconstitucional, assim, a exigência da CPMF quando pretende incidir sobre a operação de crédito, contrariando a vedação constitucional de ter o novo imposto o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo de imposto originalmente previsto na Constituição (art. 154, I ).” (gn)

E concluiu, enfaticamente: “Como se pode verificar, mais uma vez, conflita a PEC nº 256/95 com direitos e garantias individuais insuscetíveis de revogação pela via de emenda constitucional.

Conclusão

Por todas estas razões, voto pela inadmissibilidade da Proposta de Emenda Constitucional nº 256/95.”
- Voto do Deputado RÉGIS DE OLIVEIRA
Comissão de Constituição de Justiça e Redação da Câmara do Deputados
(in fine, verbis)

“Demais disso, ao evitar a incidência do disposto no inciso I do art. 154 da Constituição da República, o Governo pretende ferir um dos mais sagrados princípios de Direito Tributário, que o non bis in idem, a saber, o fato gerador da obrigação tributária não pode ter duas incidências. É subverter toda a ordem jurídica pretender que possa o mesmo fato gerador dar margem a duas constrições, do imposto sobre operações financeiras e outro ensejar a contribuição que ora se pretende instituir. Cuida-se também, de garantia constitucional. Não se pode falar que se atente a garantia expressa, mas fere de morte princípios implícitos que compõem o todo da Carta Constitucional. É que os princípios não são apenas os expressos, mas também os decorrentes de outros compatíveis com aqueles ( §2º, do art. 5º). Em suma, não há como se aceitar a pretensão governamental ainda que sejam essenciais e fundamentais para a recuperação da saúde de nossa população. É fundamental que o Governo a ela atente como um dos dedos da mão aberta impõe a atual administração; o que não se pode fazer é aumentar carga tributária exaurindo ainda mais nossa pobre economia exangue.
Daí, pelo meu voto, reconheço, a inconstitucionalidade da proposta.”
(sic)
(gn)

SINOPSE DOS DIREITOS VIOLADOS

E extenso o rol de direitos e garantias fundamentais violados pela Emenda Constitucional nº 21/99 de 18 de março de 1999 e publicada no DOU de 19/03/99 bem como da legislação instituidora da exigência da CPMF Lei nº 9.311/96 e Lei nº 9.539/97 que pretendeu prorrogar colidindo, como se demonstrou com diversas disposições constitucionais, especificamente:

a) A REGRA INSERTA NO ART. 154, I , DA CF/88, ENCERRA DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUAIS SEJAM, O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DO INEDITISMO DO FATO GERADOR / BASE DE CÁLCULO;

b) A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 21/99, VIOLOU O ARTIGO 60, 4º, INCISO IV, QUE PROÍBE TAXATIVAMENTE QUE QUALQUER EMENDA TENDENTE A ABOLIR DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS SEJA SEQUER OBJETO DE DELIBERAÇÃO;

c) PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ARTIGO 150, INCISO II DA CF, PROÍBE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTREM EM SITUAÇÃO EQUIVALENTE.

d) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE CONFISCO - CARTA MAGNA EM SEU ARTIGO 150, ART. 4º VEDA O CONFISCO, MAS A CPMF NOS MOLDES EM QUE FOI INSTITUÍDA VIOLA TAL PRINCÍPIO POIS TEM EFEITO CONFISCATÓRIO.

e) PRINCIPIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - O TEXTO LEGAL (ART. 5º, INCISO XXII DA CF). GARANTE A INVIOLABILIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE O QUAL ESTA SENDO INFRINGIDO PELA LEI QUE INSTITUIU A COBRANÇA DA CPMF.

f) DEVIDO PROCESSO LEGAL - O TEXTO LEGAL (ART. 5º , LIV DA CF), REZA QUE NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SEUS BENS OU DA LIBERDADE SEM O DEVIDO PROCESSO FATO QUE A LEI INSTITUIDORA DA CPMF TRANSGREDIU DE FORMA ABSOLUTA.

g) IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO - O TEXTO LEGAL (ART. 7º, INCISO 6º DA CARTA MAGNA), PROÍBE QUALQUER DIMINUIÇÃO EM SEU SALÁRIO. AQUELES QUE TIVEREM SEUS SALÁRIOS DEPOSITADOS EM BANCOS, AO SACAR, POR VIA DE CHEQUE, SOFRERÃO UMA DIMINUIÇÃO DE 0,38% E POSTERIORMENTE DE 0,30% EM SALÁRIOS, O QUE É VEDADO POR LEI.

h) PRINCÍPIO DA BITRIBUTAÇÃO - O TEXTO LEGAL INSERIDO NO ART. 19, III DA CF DIZ SER VEDADO A UNIÃO, AOS ESTADOS, AO DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICÍPIOS, CRIAR DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS OU PREFERÊNCIAS ENTRE SI. PORÉM, SE O ASSALARIADO É DESCONTADO NA FONTE EM IMPOSTO DE RENDA, COMO ENTÃO SER NOVAMENTE TRIBUTADO COM A CPMF, FICA ASSIM CARACTERIZADA EVIDENTEMENTE A BITRIBUTAÇÃO.

i) CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - NÃO FOI LEVADO EM CONSIDERAÇÃO A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DE CADA CONTRIBUINTE, MAL BARATANDO ASSIM O ART. 145, §1º DA CF E COLIDINDO FRONTALMENTE COM OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS FULCRADOS NO ART. 5º DA CARTA MAGNA.

j) SEGURANÇA JURÍDICA - OS ELEMENTOS CONSTANTES DA SEGURANÇA JURÍDICA FORAM TAMBÉM AMPLAMENTE VIOLADOS PELAS LEIS E EMENDAS ANALISADAS, EIS QUE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA O CONTRIBUINTE TEM AMPLA GARANTIA COM A SEGURANÇA E A PROTEÇÃO DE SEU PATRIMÔNIO CONTRA OS ABUSOS DE ARRECADAÇÃO POR PARTE DO PODER TRIBUTÁRIO DO ESTADO.

k) COMPETÊNCIA RESIDUAL TRIBUTÁRIA DA UNIÃO - PRETENDE-SE INSTITUIR UMA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL QUE POSSUI A MESMA BASE DE CÁLCULO DAQUELA PREVISTA PELO ART. 153, INCISO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

l) SIGILO BANCÁRIO - O ART. 11 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI QUE INSTITUI A CPMF FERE PRINCÍPIOS DO ART. 5º , INCISOS X e XII.

m) DA PROIBIÇÃO DO ENDOSSO - O ART. 17, INCISO I DA LEI INSTITUIDORA DA CPMF É MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO À CONVENÇÃO DE GENEBRA, BEM COMO O ART. 17 E SEGUINTES DA LEI Nº 7.357/85, QUE DISPÕE SOBRE A TRANSMISSÃO POR ENDOSSO.

n) INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.438 DE 26.02.97 - LEI ORÇAMENTÁRIA ATUAL QUE ESTABELECEU TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS DA CPMF.

o) A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 21/99 PROMOVEU UM DESVIO DE FINALIDADE AO ESTABELECER QUE O ACRÉSCIMO DA COBRANÇA DA CPMF SE DESTINARÁ AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

É o que cumpre informar à D. comunidade dos profissionais do Direito, sendo estas as teses jurídíco-legais que estamos desenvolvendo em Juízo. Utilizamo-nos de nossa excelente doutrina conforme a seguinte bibliografia, e em diversas ocasiões fomos recebido assistência diretamente de I. juristas.

BIBLIOGRAFIA

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso e Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1992

BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo. Saraiva. 1989.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes & MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra, Coimbra Ed., 1991.

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Ed., 1996.

CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense. 1989.

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DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 1967.

DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo, Bushatsky, 1975. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995

OLIVEIRA, Yonne Dolácio de. Princípio da Legalidade e da Tipicidade.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, Ed., 1992.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1995.

TUCCI, Rogério Lauria, TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e Processo. São Paulo: Saraiva, 1989

AGRADECIMENTOS

Nosso sinceros agradecimentos aos senhores juristas pelos pareceres enviados:

Kiyoshi Harada
Roque Antônio Carrazza

Externamos também nossa gratidão pelas pesquisas enviadas pelo Professor Ives Gandra Martins, Ruben José Marone, Rogério Vidal Gandra da Silva Martins e Professora Roberta Soares da Silva.

Eunice Aparecida de Jesus Prudente
Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB SP

Marli Aparecida Sampaio
Coordenadora da Subcomissão das Instituições Financeiras da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB SP

José Eduardo Tavolieri de Oliveira
Coordenador da Subcomissão do Mercosul da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB SP

Giovanna Paulino de Araújo Cruz
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB SP

Claudete Ottoni dos Santos
Conselheira da OAB SP

Cléber Augusto de Oliveira Pinto
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB SP