Comissão de Assuntos Tributários divulga dois pareceres sobre nova legislação do ISS


07/05/2004

Comissão de Assuntos Tributários divulga parecer sobre nova legislação do ISS

O presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB SP, Luiz Antonio Caldeira Miretti, está divulgando dois pareceres de autoria de membros da Comissão , Waldir Luiz Braga e Mariangela Garcia de Lacerda Azevedo, sobre a vigência da nova legislação paulistana sobre o ISS frente à Emenda Constituiconal n. 42.

PARECER 1
Venho, pela presente, tendo em vista a consulta que me foi feita acerca da aplicação da Lei Municipal n. 13.701/2003, que altera a legislação do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS, em face do artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional n. 42/2003, fazer as seguintes considerações que reputo por relevantes, a saber:

A Lei Municipal n. 13.701 foi decretada pela Câmara Municipal em data de 19 de dezembro de 2003, tendo sido posteriormente promulgada em data de 24 de dezembro de 2003, e no dia seguinte publicada no Diário Oficial do Município de São Paulo.

Conforme disposição final, esta lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 25 de dezembro de 2003, gerando efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da sua publicação. (art. 25)

Referida lei foi editada em decorrência da alteração das normas gerais do ISS, veiculadas pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trouxe uma nova roupagem para o tributo municipal.

A edição da lei municipal deu-se em total conformidade com artigo 150, “b” da Constituição Federal, o qual veda que um tributo seja exigido no mesmo exercício financeiro em que tenha sido criado.

Destarte, tendo em vista que a norma municipal foi editada em conformidade com os preceitos constitucionais vigentes à época de sua criação, ela é plenamente válida.

Todavia, por outro lado, em data de 18 de dezembro de 2003 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 42/2003, e posteriormente publicada em data de 31 de dezembro do mesmo ano, a qual introduziu novos comandos constitucionais relativos ao sistema tributário nacional.

Assim, durante a vacacio legis da Lei Municipal, ou seja, entre a data da sua publicação e a data fixada para geração de efeitos ao caso concreto, houve inclusão por meio dessa Emenda Constitucional, da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, ampliando o conceito do principio da anterioridade, impondo-se para tanto, a observância do prazo mínimo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da lei, mesmo que esta tenha sido publicada no exercício financeiro anterior.

Por se tratar de norma constitucional auto-aplicável, o princípio da anterioridade desenhado pela Emenda Constitucional nº 42/2003 tem aplicação imediata, a partir da sua publicação, ou seja, 31 de dezembro de 2003.

De seu turno, é sabido que quando uma norma constitucional entra no sistema jurídico, há o processo automático de revogação tácita, ou seja, são eliminadas do sistema todas as prescrições normativas que estejam em descompasso com o novo comando constitucional.

Em face da aplicação imediata do princípio constitucional em questão a partir da data de sua publicação no Diário Oficial - 31 de dezembro de 2003, teria este princípio o condão de revogar a disposição contida na Lei Municipal publicada em 25 de dezembro de 2003, cujos efeitos iniciaram-se apenas no dia 01 de janeiro de 2004, ou seja, no dia seguinte da publicação da Emenda Constitucional?

A princípio, com a edição do novo dispositivo constitucional, cuja aplicação é imediata, haveria sim a revogação tácita do artigo 25 da Lei Municipal Paulistana, na medida que vai de encontro com a sua prescrição, prevalecendo assim o novo comando constitucional.

Portanto, de acordo com esse raciocínio, a cobrança do ISS deverá iniciar-se após o prazo de 90 (noventa) a contar da publicação da Lei Municipal Paulistana e não a partir do primeiro dia do exercício de 2004.

Entretanto, cumpre ressaltar que esse entendimento não resiste a uma visão mais flexível do direito, do constitucionalismo moderno, e em especial ao princípio da proporcionalidade, o qual funda-se no próprio Estado de Direito.

O termo proporcionalidade contém uma noção de proporção; adequação; medida justa; prudente; e apropriada à necessidade exigida pelo caso concreto. É um princípio construído no bojo de um constitucionalismo moderno, no qual a mera declaração solene dos direitos fundamentais é substituída por uma exigência de realização concreta dos valores albergados por esses direitos.

Pois bem, será que abolir o início da vigência do ISS paulistano, fixado para o primeiro dia do exercício de 2004, postergando-o para 90 (noventa) dias após a publicação da lei estar-se-ia atendendo o princípio da proporcionalidade?

Penso que não.

Relembremos que o princípio da anterioridade visa conferir maior segurança jurídica aos contribuintes, evitando que eles sejam de maneira repentina surpreendidos com novas exigências tributárias.

Notemos que as novas exigências tributárias municipais encontram-se fundadas na Lei Complementar nº 116, que foi editada em 31 de julho de 2003. Desde então, os contribuintes têm conhecimento dos novos elementos configuradores da regra matriz do ISS, e, portanto, das novas exigências tributárias que se estariam por vir.

A Lei Paulistana foi editada apenas para que o Município pudesse exercer a competência tributária que lhe foi conferida, respeitando-se, contudo, os limites traçados pelas normas gerais veiculadas pela lei complementar em referência.

Ressalvamos, contudo, que há entendimento no sentido que o Município tem autonomia para definir as regras que melhor lhe aprouver (princípio da autonomia dos Municípios).

Por isso, a vigência fixada pela norma municipal mostra-se proporcional ao fim almejado pelo novo princípio constitucional, posto que desde o mês de agosto de 2003, a lei complementar já havia traçado os sujeitos da relação jurídico-tributária, as alíquotas permitidas, o local do recolhimento do tributo, dentre outras prescrições.

HELENILSON CUNHA PONTES entende que “A proporcionalidade possui indiscutivelmente uma função moderadora, pois representa um apelo ao intérprete para que, no processo de decisão jurídica, evite o excessivo, o desmedido, e busque decidir segundo uma posição intermediária”

Destarte, apoiada no princípio da proporcionalidade, que também é uma norma constitucional, e, afastando-se de formalismos jurídicos excessivos, entendo que a norma municipal tal como foi veiculada não se mostra inconstitucional em face da superveniência da Emenda Constitucional nº 42/2003, podendo vigorar desde o 1o dia do exercício de 2004, surtindo os efeitos que lhe são peculiares.

Esse é o meu parecer, S.M.J.




MARIANGELA GARCIA DE LACERDA AZEVEDO
Membro da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/SP




PARECER 2




I - INTRODUÇÃO

Somos solicitados a opinar sobre a data a partir da qual poderá ser exigido o ISS criado ou majorado pela Lei Paulistana nº 13.701/03, em face da edição da Emenda Constitucional (EC) nº 42/03, que incluiu a alínea c, ao artigo 150, III, da CF/88.

Passamos a opinar, de forma resumida.


II – NOSSOS COMENTÁRIOS


Em 1º/08/03 foi publicada a Lei Complementar (LC) nº 116, que introduziu significativas alterações na legislação do ISS. Em decorrência, considerando a necessidade de lei municipal versar sobre tais alterações, o Município de São Paulo editou a Lei nº 13.701, publicada em 25/12/03.
Referida lei municipal estabelece expressamente que entrará em vigor na data de sua publicação, bem como que gerará efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da sua publicação, ou seja, 1º/01/04, a saber:

“ARTIGO 25 – Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação, gerando efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.” (g.n.)

Entretanto, em 31/12/03, ou seja, quando a Lei Paulistana nº 13.701/03 já estava em vigor, foi publicada a EC nº 42, incluindo no artigo 150, III, da CF/88, a alínea c, in verbis:


“ARTIGO 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” (g.n.)

Assim, consoante novo preceito constitucional, é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício da publicação da lei que os instituiu ou os aumentou e, cumulativamente, antes de decorridos 90 dias da referida publicação.

Nesse contexto, a fim de opinarmos sobre a data a partir da qual poderá ser exigido o ISS no Município de São Paulo, faz-se necessário esclarecer os conceitos de vigência e eficácia da lei.

Por vigência compreende-se a lei que está apta a produzir seus efeitos e, por eficácia, entende-se o momento no qual a lei passará a produzir seus efeitos.

Observa-se, portanto, que o lapso temporal transcorrido entre vigência e eficácia resulta no cumprimento do princípio da anterioridade, assegurado pela Constituição Federal/88.

Em outras palavras: a lei que cria ou aumenta um tributo, ao entrar em vigor fica com sua eficácia paralisada até transcorrido o período necessário para a observância do princípio da anterioridade, quando, aí sim, passará a produzir todos os seus efeitos na ordem jurídica.

No caso concreto, quando a EC nº 42/03 foi publicada em 31/12/03, a Lei Paulistana nº 13.701/03 já estava em vigor, permitindo aos contribuintes destinatários que, conhecendo-a, se preparassem para bem cumpri-la.

Dessa maneira, apesar da EC nº 42/03 prever que, em se tratando de tributos novos ou majorados, somente pode haver cobrança após decorridos 90 dias da publicação da lei, não é aplicável às leis que lhe sejam anteriores, como é o caso da Lei Paulistana nº 13.701/03. Com efeito, no caso desta lei, o princípio da anterioridade já foi cumprido nos termos da legislação vigente à época da sua publicação (art. 150, III, b, da CF/88).

Até mesmo porque, vale lembrar, os efeitos da EC nº 42/03 não podem retroagir a fim de atingir lei que já estava plenamente vigente antes da sua publicação. Entende-se também, por via de consequência, que o Município de São Paulo já detinha o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/88) de cobrar o ISS a partir de 1º/01/04.

Em face de tais razões, concluímos que o prazo de 90 dias contados da publicação da lei que instituiu ou majorou tributos, decorrente da EC nº 42/03, não é aplicável à Lei Paulistana nº 13.701/03.

Portanto, os advogados e sociedades de advogados deverão observar as novas regras de incidência do ISS a partir de 1º/01/04, atentando-se para o fato de que o ISS será apurado mensalmente e não mais anualmente conforme legislação anterior.


III - FINAL

Sem mais para o momento, apresentamos nossos cumprimentos e subscrevemo-nos.

Atenciosamente,
BRAGA & MARAFON
CONSULTORES E ADVOGADOS

Waldir Luiz Braga

Isabela Bonfá de Jesus