PARECER SOBRE COMPOSIÇÃO DE ÓRGÃO ESPECIAL DOS TRIBUNAIS


09/03/2006

PARECER SOBRE COMPOSIÇÃO DE ÓRGÃO ESPECIAL DOS TRIBUNAIS

PARECER SOBRE COMPOSIÇÃO EM ÓRGÃO ESPECIAL


O jurista Ives Gandra Martins,professor emérito da Universidade Mackenzie, especialista em Direito Constitucional, emite parecer sobre se os magistrados advindos do Quinto Constitucional - Classe da Advocacia e do Ministério Público - podem concorrer ou ter assegurado, na composição de metade do órgão especial eleito, o mesmo percentual estabelecido na Constituição e consolidado na jurisprudência da ADI-SP 813.Afirma Gandra Martins: "entendo que, se houver qualquer decisão contrária ao direito dos magistrados que ingressaram nos Tribunais, cuja classe de origem era a Advocacia ou o Ministério Público, será manifestamente inconstitucional, podendo ensejar, por se tratar de ato normativo de Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, ação direta de inconstitucionalidade, pelo Conselho Federal da OAB ou por parte do Procurador-Geral da República (artigo 103 da Constituição Federal)".




IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional.



C O N S U L T A
Formula-me, o eminente presidente do INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, Professor Tales Castelo Branco, consulta, que responderei sob forma de opinião legal –e não de parecer- em face da urgência requerida. A questão pode ser resumida pela própria explicação que eminentes desembargadores apresentaram ao Conselho Federal e à Seccional de São Paulo da OAB, abaixo transcrita:
“Os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, integrantes do Quinto Constitucional dos Advogados, abaixo assinados, considerando as notícias segundo as quais o Egrégio Conselho Nacional de Justiça deverá, em breve, editar normas regulamentando a eleição de metade dos órgãos especiais dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho, dos Estados e do Distrito Federal, nos termos da Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, respeitosamente, vêm à presença de Vossa Excelência para expor e, em seguida, requerer o que se segue:

1. A representação de advogados e membros do Ministério Público na proporção de um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho, dos Estados e do Distrito Federal, prevista nos artigos 94 e 115, I, da Carta Magna vigente, constitui uma das instituições mais antigas e longevas em nosso País, que data da Constituição de 1934, tendo prestado relevantes serviços à sociedade brasileira em geral e à comunidade forense em particular.

2. Segundo informações divulgadas oficiosamente, a propósito de regulamentar-se a eleição de metade dos integrantes dos órgãos especiais dos tribunais, cogita-se da extinção do Quinto Constitucional junto aos mencionados colegiados, primeiramente por ato administrativo do Egrégio Conselho Nacional de Justiça e, mais tarde, mediante alteração do Estatuto da Magistratura, de iniciativa do Colendo Supremo Tribunal Federal.

3. A referida medida, caso concretizada, “data vênia” colidirá frontalmente com o disposto nos mencionados artigos 94 e 115, I, da Constituição da República, visto que, segundo o seu artigo 93, XI, os órgãos especiais destinam-se ao "exercício de atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno (grifos nossos)", razão pela qual não podem deixar de ser integrados por representantes da Advocacia e do “Parquet” em proporção idêntica àquela dos que têm assento neste último, como também configurará grave “capitis diminutio” para a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público da União, do Trabalho e dos Estados, que indicam, em lista sêxtupla, os candidatos ao Quinto Constitucional das respectivas categorias.

4. Não é demais ressaltar que os órgãos especiais dos tribunais, além de decidirem sobre questões jurisdicionais e administrativas da maior importância, exercem funções disciplinares e correicionais sobre magistrados e funcionários, sendo despiciendo enfatizar que a extinção do Quinto Constitucional nesses sodalícios representará irreparável retrocesso histórico, sobretudo neste momento de profunda crise política que o Brasil atravessa, em que se exige a mais irrestrita transparência de todas as instituições públicas e privadas do País.

5. Em face do exposto, requerem se digne Vossa Excelência empreender as necessárias providências, junto às autoridades judiciais, parlamentares e administrativas competentes, bem como perante o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para que a instituição do Quinto Constitucional seja integralmente preservada, tal como legada à Nação pelos constituintes de 1934, cujo escopo foi o de levar aos tribunais brasileiros, majoritariamente integrados por juízes de carreira, a perspectiva profissional particularíssima dos julgadores egressos da Advocacia e do Ministério Público”.



R E S P O S T A


A questão deve ser examinada sob dois prismas, que reputo fundamentais e sobre cujos aspectos decorrenciais passo a escrever.
O primeiro deles diz respeito a eventual impedimento de participação de membros dos Tribunais originários da classe dos advogados e do Ministério Público, no órgão especial dos Tribunais de Justiça.
Afasto, de plano, tal pretendida restrição.
É claríssima, a Constituição Federal, em não distinguir, nos artigos 93, inciso III e 94, § único, a condição dos membros do Poder Judiciário em função de sua classe de origem (carreira, advocacia ou “parquet”). Preserva, exclusivamente, o percentual correspondente à composição das Cortes, SEM QUALQUER OUTRA ESPÉCIE DE LIMITAÇÃO.
Estão, os artigos 93, inciso III, e 94, § único, da lei suprema, assim redigidos:
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
......
III- o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004);

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação”,
o que vale dizer, IMPÕE sem qualquer espécie de restrição, para a judicatura ou exercício de quaisquer outras atividades inerentes aos Tribunais -administrativas, inclusive- a igualdade absoluta entre os magistrados, exceção feita ao percentual de 80%, magistrados de carreira, 10% vindos da Advocacia e 10% vindos do Ministério Público .
Qualquer disposição, em ato normativo infraconstitucional, que pretenda introduzir a tese de que haveria magistrados superiores de 1ª. e 2ª. categorias, eliminando-se o inalienável e irredutível direito constitucional de os representantes da advocacia e do Ministério Público participarem de órgãos diretivos dos Tribunais, é de densa e manifesta inconstitucionalidade, pois mediante atos de hierarquia inferior, estabelecer-se-ia limitação que a lei suprema não admite.
Em outras palavras, não poderia nem a LOMAN, nem atos inerentes ao poder regulatório dos Tribunais ou do Conselho Nacional de Justiça, instituir uma restrição desta natureza, não contida na Constituição.
Neste sentido, lembro-me de palestra ministrada pelo Ministro José Carlos Moreira Alves, em Simpósio por mim coordenado sobre imunidades tributárias, em que insistia na técnica exegética de que os atos infraconstitucionais interpretam-se à luz da Constituição e não a Constituição, à luz dos atos infraconstitucionais:
“E a meu ver, está absolutamente correto. Porque não é possível se admitir que uma lei complementar, ainda que a Constituição diga que ela pode regular limitações à competência tributária, possa aumentar restrições a essa competência. Ela pode é regulamentar. — Se é que há o que regulamentar em matéria de imunidade, no sentido de ampliá-la ou reduzi-la. Porque isso decorre estritamente da Constituição. Quando se diz por exemplo, “para atender às suas finalidades essenciais” não é a lei que vai dizer quais são as finalidades essenciais. Quem vai dizer quais são as finalidades essenciais é a interpretação da própria Constituição. Porque a Constituição não se interpreta por lei infraconstitucional, mas a lei infraconstitucional é que se interpreta pela Constituição” (grifos meus) .
Lembro-me, também, que o Ministro Moreira Alves trouxe à colação voto do Ministro Soares Muñoz, segundo o qual sempre que a Constituição permita que seus princípios sejam explicitados por lei complementar ou ordinária, não podem estas criar restrições ou gerar obrigações não previstas na lei suprema:
“Mas o Ministro Soares Muñoz não decidiu isso. Ele não estava tratando, aqui, de saber se era lei complementar ou não era lei complementar. Tanto que ele disse o seguinte: "Esse decreto-lei, anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado. Porque ele impõe uma restrição à imunidade, a qual não se confunde com isenção; uma restrição que não está no texto constitucional". Isso significava dizer o que? Dizer: "Nem lei complementar, nem lei nenhuma, pode impor uma restrição a uma imunidade que decorre da Constituição". (grifos meus)
....
De modo que, obviamente, tanto fazia ser lei complementar, como ser lei ordinária, como ser decreto-lei, enfim, qualquer tipo de norma infraconstitucional. O Ministro Soares Muñoz não estava dizendo: "Não. Não pode, porque não é lei complementar". Mas dizia: "Esse decreto-lei impõe uma restrição que não está no texto constitucional" (grifos meus) .
Em resumo, portanto, a lição dos eminentes ministros da Suprema Corte foi de que:
1) restrição não imposta pela lei suprema não pode ser imposta por lei ou ato infraconstitucional;
2) a lei suprema não pode estar subordinada à exegese do legislador inferior, naquilo que lhe aumente ou reduza o espectro de atuação;
3) qualquer ato ou lei deve ser sempre interpretado, à luz da Constituição.
Não havendo, pois, como encontrar, na lei suprema, qualquer disposição –fora o percentual de composição dos membros dos Tribunais, conforme a classe de origem- que faculte a ato normativo ou lei a exclusão do direito de magistrados vindos da advocacia ou do Ministério Público de chegar à assunção do órgão especial das Cortes a que pertençam, tenho para mim que eventual legislação neste sentido fere, duramente, a Carta Maior da nação.
Não há magistrados de 1ª. e 2ª. categorias enunciados na lei suprema e quaisquer restrições impostas no sentido de criar essa distinção são de manifesta inconstitucionalidade .
Macularia, por outro lado, o princípio da igualdade, que é a base do regime democrático de direito -tão relevante, que é reiterado em repetidos dispositivos- e colocado, em enfático pleonasmo, três vezes, no “caput” e no inciso I, do artigo 5º, para dirimir quaisquer veleidades hermenêuticas. Estão, o artigo e seu inciso, assim redigidos:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
.........
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (grifos meus).
Não há democracia, sem isonomia, que exige tratamento igual entre os iguais e desigual entre os desiguais para gerar a igualdade, nos termos da contestação de Sócrates a Cálicles, no célebre diálogo “Gorgias” de Platão.
Ora, nos Tribunais, todos os magistrados são iguais, razão pela qual haveria fantástica violação à lei maior, se fossem tratados desigualmente, com base em critérios de preferência da maioria, que, em causa própria, imporia restrições à minoria.
Nos três livros editados em imerecida homenagem aos meus 70 anos –Bacon tinha razão ao dizer que a amizade multiplica as alegrias, divide as tristezas, mas é parcial- quase uma centena de juristas abordou, de forma diversa, o princípio da igualdade, tendo, todavia, havido consenso de que é princípio fundamental da lei maior. Não criticaram sequer a redação
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, .........”.
pois entenderam que a repetição objetivou fortalecer princípio essencial, que está nos alicerces da Carta Magna .
Não há como aceitar, neste primeiro aspecto, qualquer restrição à participação dos magistrados provindos do quinto constitucional de magistrados, nos órgãos especiais. Se restrição houver, em eventual futuro ato normativo ou na lei complementar, a fumaça do bom direito violado será de fantástica intensidade. Vale a expressiva imagem do Ministro Francisco Rezek -em julgamento, a que assisti no STF- que, ao detectar a violência à lei suprema, exclamou: “o “fumus boni iuris” é tão intenso que me impede de enxergar os meus pares, sentados do outro lado do Plenário!”
Resta um segundo aspecto.
Conserva-se, em parte, o princípio anterior, de que o tribunal deverá ter, no órgão especial, os magistrados mais antigos da Corte. Só que preencherão apenas metade dele pela E.C. n. 45/05 .
O critério deverá ser, rigorosamente, o mesmo para sua composição. O critério do quinto constitucional há de ser respeitado no presente, como o foi no passado, pois os magistrados que chegarem ao órgão especial por antiguidade, ingressaram no mesmo período, independente da classe de origem. O que vale dizer, em princípio, 1/5 dos magistrados mais antigos do Ministério Público e Advocacia e 4/5 dos magistrados de carreira que ingressaram no mesmo período estarão preenchendo metade do órgão especial, rigorosamente, nos mesmos termos da legislação passada e da Constituição.
Desta forma, para metade do órgão especial a ser composto pelos magistrados mais antigos, deve-se manter os mesmos critérios, pois, correspondem também, pelo critério da antiguidade, em seu ingresso nos sodalícios, a 80% e 20% das classes de origem.
Resta o ponto referente à eleição, pelo colégio de todos os magistrados do Tribunal, dos membros que comporão a metade do órgão especial.
Neste particular, entendo que o quinto constitucional deverá ser respeitado, à luz da jurisprudência do STF, formatada na célebre Ação Direta de Inconstitucionalidade em que se discutiu a promoção dos magistrados do quinto originários dos Tribunais de Alçada, quando de seu ingresso no Tribunal de Justiça.
Na ADI 813-SP, decidiu o STF, nas palavras de Alexandre de Moraes, que:
“Posteriormente, porém, o STF pacificou a questão, ao julgar improcedente ação direta de inconstitucionalidade movida em face do art. 63, § 3° da Constituição do Estado de São Paulo (“Art. 63, § 3°. As vagas dessa natureza ocorridas no Tribunal de Alçada serão providas com integrantes dos Tribunais de Alçada, pertencentes à mesma classe, pelos critérios de antiguidade e merecimento alternadamente, observado o disposto no art. 60”), definindo que as vagas correspondentes ao 1/5 constitucional nos Tribunais de Justiça serão providas com integrantes dos Tribunais de Alçada, pertencentes à classe de origem (advogados ou membros do Ministério Público). Nesse sentido: STF — “Tribunal de Justiça. Tribunal de Alçada. Lista Sêxtupla. Constituição do Estado de São Paulo. Artigo 63, § 3. Constituição Federal. Artigo 93, III. Artigo 94. Os juízes do quinto constitucional, nos Tribunais de Alçada, conservam, para promoção ao Tribunal de Justiça, a classe advinda da origem (CF, art. 93, III). Isto quer dizer que as vagas dessa natureza, ocorridas no Tribunal de Justiça, serão providas com integrantes dos Tribunais de Alçada, pertencentes à mesma classe, pelos critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente. Nos Estados, pois, em que houver Tribunal de Alçada, não haverá listas sêxtuplas para o Tribunal de Justiça, dado que o ingresso neste, pelo quinto constitucional, ocorrerá naquela Corte, vale dizer, no Tribunal de Alçada. Interpretação harmônica do disposto no art. 93, III, e art. 94, da Constituição Federal. Constitucionalidade do § 3° do art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (STF — Pleno — Adin n° 813/SP — Rel. Carlos Velloso, Diário da Justiça, Seção 1, 25/abr/1997, p. 15.197). Conferir, ainda: RTJ 129/955” ,
mostrando que, APESAR DE TEREM, RIGOROSAMENTE, OS MESMOS DIREITOS E PRERROGATIVAS dos magistrados de carreira, deveria ser respeitada a proporcionalidade do ingresso no Tribunal de Alçada, quando do ingresso no Tribunal de Justiça.
É de se lembrar que tal decisão mereceu embargos infringentes e de declaração, até vir a ser consolidada no sentido de que o princípio do quinto constitucional, na composição dos Tribunais, acompanha sempre a classe de origem do magistrado, razão pela qual, na composição dos Tribunais de Justiça, 1/5 dos magistrados deveria vir do Tribunal de Alçada, nos Estados em que esse tribunal existia.
Depois de alguma incerteza –havia duas decisões anteriores em ADIs- o STF estabeleceu, portanto, critério definitivo: ao ingressarem nos Tribunais, os membros da advocacia e Ministério Público transformam-se em magistrados com todos os direitos, sem restrições, devendo, todavia, ser respeitado, ao tempo dos Tribunais de Alçada, O PERCENTUAL DE INTEGRAÇÃO CORRESPONDENTE AO QUINTO CONSTITUCIONAL, na promoção para o Tribunal de Justiça .
Ora, a composição da metade do órgão especial mediante eleição –que representa indiscutível promoção, visto que os desembargadores que o compõem têm atribuições de maior responsabilidade, inclusive administrativas- deve reger-se por idênticos princípios. Desta forma, sinalizou a jurisprudência do STF, quando do julgamento da ADI 813-SP, que na promoção se deve preservar o PERCENTUAL estabelecido pela LEI MAIOR relativamente à origem DOS JULGADORES VINDOS DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA PARA OS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA. Deve, portanto, prevalecer o mesmo critério, se esta promoção decorrer do processo eletivo para o órgão especial, com o que o “espírito da Constituição”, que fez o legislador supremo impor a participação de todas instituições vinculadas ao Direito, na perfilação dos Tribunais Superiores, segundo percentuais constitucionais- ficaria preservado.
Seria até um contra-senso que magistrados advindos do Ministério Público e da Advocacia não pudessem mais concorrer ou ter assegurado, na composição de metade do órgão especial eleito, o mesmo percentual estabelecido na Constituição e consolidado na jurisprudência da ADI-SP 813. A restrição que se pretende introduzir, sobre ser inconstitucional, contrariaria, inclusive, a própria composição da Suprema Corte, onde, no momento em que escrevo este parecer (18/01/06), ainda é composta de 4 magistrados de carreira (Carlos Mário Velloso, Ellen Gracie, Cesar Peluso e Marco Aurélio de Mello) de 4 membros do Ministério Público (José Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa) e de 3 advogados (Eros Grau, Carlos Aires Brito e Nelson Jobim). Em sumária explicitação, no Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público e a Advocacia oferendaram 7 ministros e a magistratura apenas 4 .
Qualquer deliberação restritiva de direitos dos magistrados advindos da Advocacia ou do MP, portanto, sobre ser inconstitucional, representaria uma crítica evidente, do ponto de vista teleológico, à composição atual do Pretório Excelso.
Nestas brevíssimas considerações sob a forma de singela opinião legal, em face da urgência do tempo, entendo que, se houver qualquer decisão contrária ao direito dos magistrados que ingressaram nos Tribunais, cuja classe de origem era a Advocacia ou o Ministério Público, será manifestamente inconstitucional, podendo ensejar, por se tratar de ato normativo de Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, ação direta de inconstitucionalidade, pelo Conselho Federal da OAB ou por parte do Procurador-Geral da República (artigo 103 da Constituição Federal) .
É minha opinião, s.m.j.

São Paulo, 18 de Janeiro de 2006.

Ives Gandra da Silva Martins






IGSM/mos
P2006-001 IASP