Artigo: Ponta do Iceberg


06/10/2006

José Roberto Batochio

Considerações sobre a investigação criminal pelo MP

 

I – Noções Introdutórias

 

A despeito das críticas que freqüentemente lhe são endereçadas e do preconceito de que é vítima por parte de segmentos dos operadores do Direito, o inquérito policial, presidido pela autoridade da polícia judiciária, sempre foi e segue sendo instituto fundamental no sistema processual penal brasileiro.

 

Basta, no entanto, ocorrer um crime de grande repercussão para que sejam formadas “equipes especiais” e constituídas comissões apuradoras, ou vozes se levantarem para criticar a atividade investigativa policial, ponta mais visível desse iceberg. Entram em cena os experts de ocasião, aqueles que para tudo têm pronta e barata solução.

 

Ilude-se a opinião pública com a adoção de medidas simbólicas, de fachada, demagógicas e efêmeras, mas sabidamente ineficazes, alardeando-se, com exacerbada ênfase, os crescentes índices de criminalidade. Proclama-se a urgente necessidade de soluções imediatas.

 

Sem se considerar a proporcionalidade com o aumento demográfico e o fenômeno da desordenada concentração urbana, vivencia-se, contemporaneamente, uma espécie de propaganda do pânico, uma exploração quotidiana e amplificada da violência, da ênfase do comportamento audaz dos infratores, do arsenal militar em mãos das chamadas “organizações criminosas”, fator que aterroriza a sociedade e a convida a considerar medidas extremas e incivilizadas para o combate à criminalidade.

 

Instilam-se o receio e o medo coletivos, predispondo-nos a aceitar medidas excepcionais, de legalidade duvidosa, para reprimir o crime, punir, prender e arrebentar (ou, como hodiernamente, prender antes e investigar depois, ou, ainda, atirar antes e perguntar depois...). Argumenta-se com a intolerável violência, com a inaceitável impunidade.

 

É nesse cenário que florescem exóticas (no sentido de alienígenas) propostas no campo penal e processual penal, como panacéia para se equacionar a complexa questão da criminalidade. São fórmulas prontas e acabadas, quer para exacerbar a punição, quer para suprir alegadas deficiências do aparato repressivo do Estado.

 

Dentre estas, contemplamos, preocupados, a proposição do Ministério Público de avocar, para si, a competência para comandar investigações criminais, esvaziando as atribuições constitucionais da polícia judiciária. Aqui também se argumenta com a maior eficiência apuratória...

 

Seriam inidôneas as investigações conduzidas pela polícia judiciária? Ou ineficientes? Melhor deixá-las a cargo do Ministério Público?

 

Salvantes as exceções e os desvios atrabiliários de minoritários setores corruptos ou messiânicos, que se afastam da lei a pretexto de fazê-la cumprir (fenômeno comum a todas as instituições), certo é que, em razão de investimentos (não totalmente suficientes, é verdade) feitos ao longo do tempo, a polícia judiciária brasileira dispõe de razoável tecnologia investigativa, conta com pessoal especializado e se inclui entre as bem conceituadas.

 

Aliás, caindo no exagero e em razão da falta de políticas públicas para promover o desenvolvimento nacional, incrementar a pesquisa e alcançar o bem estar social, é o próprio e atual Governo Federal quem se utiliza do marketing publicitário como forma de sustentação e, para tanto se vale dos freqüentíssimos “espetáculos policiais”, em cadeia nacional, proporcionados pela polícia judiciária da União (PF). É, pois, o próprio Governo que, em suas manifestações de prestação de contas à população, ufana-se em dizer que sua grande obra é a Polícia Judiciária da União, apontada pelo Ministério da Justiça como “modelo de eficiência”, sem se lembrar, é claro, da truculência de suas “operações”, do recente “desaparecimento” de cerca de dois milhões de reais apreendidos, de dentro de suas próprias dependências no Rio de Janeiro e do até hoje insolúvel mistério do furto do Banco Central na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará...

 

De outro bordo e a despeito dos protestos dos advogados brasileiros, o Ministério Público tem tecido loas à ação da polícia judiciária, especialmente a da União, referendando, respaldando e aplaudindo seus métodos, por vezes de legalidade duvidosa, o que permite concluir que, da ótica do Parquet, tem sido satisfatória a condução das investigações criminais pela autoridade policial. Se tudo vai bem, não há por que se mudar, diria a sabedoria popular...

 

A partir de uma perspectiva de absorção pantagruélica de atribuições e funções, insiste-se em transferir a direção da investigação criminal ao MP, claro, de lege ferenda, eis que o ordenamento constitucional, na distribuição de competências, não lhe destina tal função, antes a comete à polícia judiciária. Se o anelo ministerial se tornasse realidade a mudança traria benefícios coletivos ou maior eficiência repressiva? A resposta é não, como abaixo se verá.

 

II – Delineamentos Constitucionais

 

Da dicção do artigo 144 da Constituição Federal a única leitura exegética possível é que compete à polícia judiciária a função investigatória, através da realização de diligências prévias e da colheita de elementos probatórios sobre fatos que constituem crime em tese.

 

Ao Parquet, titular privativo da ação penal pública, nos termos do artigo 129 da Carta Magna, que disciplina suas funções institucionais, compete promover o inquérito civil público (inciso III), exercer o controle externo da atividade policial (inciso VII) e requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. O regramento é explícito et in claris cessat interpretatio!

 

Estes, precisamente estes, os limites constitucionais das competências, das atribuições institucionais, da polícia judiciária de um lado, e do Ministério Público de outro. Quaisquer outras funções que se pretenda deferir-lhes, através de leis infraconstitucionais, acima ou a latere das opções axiológicas da Charta Magna, se operam fora da ordem constitucional, em desabrida afronta à soberania do povo brasileiro estratificada na Lei Máxima.

 

É que, como consabido, a regra suprema não pode ser lida de acordo com lei subalterna, mas esta é que deve ser interpretada a partir do texto da Constituição, consoante pontificou o Ministro do STF, SEPÚLVEDA PERTENCE:

 

As leis é que se devem interpretar conforme a Constituição e não ao contrário.

 

(RT 680/416)

Assim, se a Constituição, que é o lineamento fundante do sistema processual penal, estabelece os limites funcionais dos órgãos estatais da persecução, é precisamente dentro desses lindes que se deve pautar a atividade de cada um.

 

A opção do legislador constituinte foi muito clara e não abre ensejo a especulações interpretativas. A Constituição de 1988 trouxe grandes inovações, tendo em vista o propósito soberano de se construir uma nova Nação. O Ministério Público ganhou amplos e nunca vistos - mas não ilimitados – poderes. Dentre eles e na esfera extrapenal, o de promover, sob seu próprio comando, o inquérito civil, medida preparatória da ação civil pública. Não é pouco, convenhamos...

 

Na esfera criminal, porém - quis o Legislador Máximo -, a atribuição do Ministério Público em matéria de investigação penal se limita à faculdade de requisitar a instauração de inquérito, bem como de diligências em seu bojo. Igualmente, dispôs competir ao Parquet a fiscalização externa das atividades policiais, o que se não confunde com a direção do inquérito policial, atribuição exclusiva da polícia judiciária (ressalvadas as exceções constitucionais). Di-lo, incontrastavelmente, a Lex Legum.

 

Como se vê, não lhe é dado – à luz da ordem constitucional – promover, presidir, comandar, conduzir, chefiar, segundo seus próprios critérios, investigação criminal, tarefa esta expressamente atribuída à polícia judiciária.

 

Ao longo do processo constituinte, que culminou com a promulgação da Constituição Federal de 1988, não foram poucas as iniciativas legislativas que objetivavam a entrega da direção do inquérito policial ao Ministério Público, destacando-se entre elas a ação parlamentar constituinte do Deputado Plínio de Arruda Sampaio, todas, no entanto, rechaçadas em votação pelos representantes do soberano povo brasileiro. Há como revogar tal opção? Quais artifícios exegéticos poderiam inverter a vontade do povo, representado em Assembléia Nacional Constituinte?

 

Correlatamente à distribuição de competências, como visto, a Lei das Leis consagra direitos e garantias fundamentais absolutamente irrenunciáveis para a plena eficácia do Estado Democrático de Direito.

 

Com efeito, os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal são imperativos constitucionais que, a nenhum pretexto, podem ser desatendidos.

 

Bem se vê que o legislador constituinte teve a cautela de explicitar que o processo judicial será marcado pelo timbre da publicidade absoluta para as partes, do contraditório, da paridade de armas, da isonomia processual, já que todos os atos que o compõe devem, necessariamente e sempre, submeter-se ao crivo da contraposição.

 

E, se de um lado a posição da parte que se defende no processo penal pode ser vista como direito público subjetivo, segundo uma ótica que privilegia o interesse individual sobre o social, de outro, tal posição deve ser encarada como garantia. Garantia não apenas da parte, do cidadão que a Constituição vem proteger do arbítrio, mas, também, garantia do justo e devido processo, dando relevância ao interesse geral na legitimidade e na justiça das decisões proferidas pelos órgãos da jurisdição.

 

Garantia da parte e do próprio processo que, segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER, são o enfoque de conteúdo da cláusula do due process of law.

 

Dessa forma, opções axiológicas vertidas no Texto Constitucional devem coadunar-se entre si para evitar conflitos normativos e permitir a perfeita harmonia do sistema, razão pela qual a interpretação conjugada dos preceitos constitucionais aponta para um único sentido: a legitimidade da atividade persecutória só terá eficácia, sob o ponto de vista formal e processual, do ângulo da contraditoriedade constitucional e do devido processo legal.

 

III – Competência Investigativa: cerne da questão

 

É indubitável que os princípios constitucionais do contraditório e do due process of law devem ser rigorosamente observados para que seja válida a persecutio criminis instaurada contra o cidadão.

 

Partindo desse pressuposto, revela-se contaminado qualquer elemento probatório que contrarie, no processo judicial, os preceitos garantistas, que afronte as normas procedimentais destinadas à produção e à colheita das provas.

 

A norma reitora, de hierarquia constitucional, já bem distinguiu e fixou as competências dos órgãos públicos, prevalecendo, indisputavelmente, a concepção de que os poderes de investigar e de acusar são distintos e apresentam especificidades próprias. Corolário inexorável dessa opção conceitual é que são igualmente distintos os Órgãos encarregados de tais competências.

 

Assim, cabe à autoridade da polícia judiciária promover investigações criminais preliminares para, em um segundo momento processual, encaminhá-las ao destinatário mediato, que é o Ministério Público, que, de seu turno e em formando ou não a opinio delicti,  deverá incoar, ou não, a ação penal pública.

 

Muito bem definidos os poderes institucionais desses operadores do direito penal, segundo a ordem constitucional, a conciliação decorre, também, do processo interpretativo dos dispositivos infraconstitucionais de incidência.

 

Nessa linha de raciocínio, o exercício de atividade estranha às funções outorgadas pela Lei Suprema significa, em outras palavras, excedimento do desempenho de suas funções. Manifesta exorbitância.

 

Note-se o despautério: admitindo-se poderes investigatórios ao Parquet, ainda na fase inquisitorial, e, nessa hipótese, o Ministério Público legitimado a controlar inusitado procedimento: requisitando diligências e, pasmem, ele próprio as autorizando (?)...

 

Tudo ao seu próprio talante!

 

Decorre dessa inusitada premissa que o Órgão Acusatório deteria, solitariamente, pseudopoder investigativo, à margem de qualquer controle (em especial os princípios do controle judicial da legalidade), situação que já foi rechaçada em precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal.

 

José Roberto Batochio é advogado criminalista, ex-presidente do Conselho Federal e da Seccional Paulista da OAB.