A LBI da Pessoa com Deficiência atendeu corretamente o instituto da capacidade civil?

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05/11/2019

Na seção debate do Jornal da Advocacia o tema é inclusão

SIM

A Lei Brasileira de Inclusão (LBI) alterou significativamente a Teoria das Incapacidades, atendendo ao previsto na Convenção de Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD). É impossível ser feita qualquer interpretação sem antes analisar a CDPD. Como se está diante de uma Convenção de Direitos Humanos com status constitucional, as demais normas do ordenamento brasileiro devem passar por uma filtragem constitucional para terem validade.

O que de início deve ficar claro, é que a CDPD não alterou somente o sistema de incapacidades, mas trouxe uma série de proteções às pessoas com deficiência, rompendo com o sistema anterior. Historicamente adotava-se o status approach, sendo que o estado da deficiência, por si só, era incapacitante, principalmente se fosse uma deficiência mental ou intelectual.

O Código Civil (CC) de 1916 estabelecia que os “Loucos de todo o gênero” eram absolutamente incapazes. Clovis Bevilaqua reconhecia a infelicidade da tradicional expressão, explicando que alienado era “aquelle cujo sofrimento o torne incompatível com o meio social”. Ou seja, fica claro que na época a sociedade não tinha qualquer obrigação para inclusão da pessoa com deficiência. Se não estava apta para esse convívio, deveria ser afastada e ter nomeado alguém para gerir seu patrimônio e a sua vida.

Já o CC/2002, do ponto de vista valorativo, nada mudou. É verdade que ele deixa de usar a expressão pejorativa “loucos de todo o gênero”, passando a dispor que “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”. Entretanto, a consequência era a mesma da legislação anterior, presumindo a incapacidade civil absoluta dessas pessoas até mesmo nos “intervalos de lucidez”.

A CDPD rompe com esse sistema, reconhecendo que tais pessoas têm um impedimento de longo prazo, entretanto, o que não as permite de participar plena e efetivamente em igualdade de condições com as demais pessoas na sociedade são as barreiras. Estas devem ser rompidas, por exemplo, com adaptações razoáveis e tecnologia assistiva.

Colocou-se fim atualmente à presunção legal de que pessoas com deficiência não detêm capacidade civil. Uma equipe multidisciplinar deve auxiliar o juiz e analisar as potencialidades de cada indivíduo, independente do diagnóstico e, caso nenhuma outra medida de proteção seja eficaz, será admitida a curatela. Esta, entretanto, é medida excepcional, devendo ser justificada sua opção.

Sempre que possível, deve ser adotada medida que seja menos restritiva.

Caso seja necessária a medida protetiva, que ela seja individualizada e flexível, levando em conta as potencialidades do indivíduo no exercício de direitos patrimoniais, pois os existenciais não podem ser administrados por terceiros, mesmo em situações de curatela.

Para viabilizar essa exigência, a LBI criou a Tomada de Decisão Apoiada (TDA), permitindo que a pessoa com deficiência possa escolher duas pessoas da sua confiança para auxiliar em suas decisões. Esse auxílio não é novidade e pode ser visto nos institutos Sauvagarde de Justice (França), Betreuung (Alemanha) e Ammnistrazione di Sostegno (Itália).

O critério mais próximo ao desejado pela CDPD é o funcional approach, apesar de não ser considerado o ideal. Deve ser analisada a capacidade funcional do indivíduo; se é capaz de discernir e fazer escolhas, com ou sem auxílio de outrem. Dessa forma é garantida, na maior medida possível, a participação da pessoa com deficiência, ainda que por meio de adaptações razoáveis e de tecnologia assistiva.

Em resumo, o intérprete deve levar em conta o princípio do superior interesse da pessoa com deficiência, evitando, dessa forma, interpretações que coloquem em risco interesses desta. As medidas de proteção têm sempre duas funções: assegurar e proteger a autodeterminação do beneficiário e garantir seu cuidado pessoal e patrimonial.

Os negócios jurídicos e demais institutos devem ser reinterpretados à luz desse princípio de ordem constitucional, permitindo a participação da pessoa com deficiência, sem colocar em risco seus interesses.

O CC/2002 foi alterado para continuar protegendo a pessoa, mas de uma forma que permita a sua participação em questões relacionadas a sua própria vida, sejam elas patrimoniais ou existenciais. Na prática baseada no texto anterior, a vontade da pessoa sob curatela não era levada em consideração e se utilizava um padrão de normalidade que na realidade nunca existiu.

Após a CDPD e feitas as adaptações razoáveis e a utilização da tecnologia assistiva, diversas pessoas, que estavam privadas dessa participação, agora terão voz ativa na maior medida possível.

Cahuê Alonso Talarico – Advogado e professor de Direito Civil e Direitos Humanos

NÃO

Minha resposta – não – ao questionamento, evidencia claramente tudo aquilo que ainda necessita ser elaborado e conquistado no âmbito do direito e do exercício da democracia; bem como o que deve ser construído, difundido e solidificado na esfera de uma sociedade justa, igualitária e inclusiva. Concordo que a evolução a que se chegou com a entrada em vigor do novo regulamento do instituto da capacidade civil, a tomada de decisão apoiada (Artigo 116 do Estatuto da Pessoa com Deficiência e artigo 1783-A do Código Civil), é de suma importância, pois assegura o exercício da liberdade positiva. Porém, alguns pontos incipientes se mostraram sensíveis e passíveis de discussões mais aprofundadas, visando, sempre, a expansão e promoção da liberdade e independência dessa parcela da população.

Os desafios trazidos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência e a forma como o Direito irá encará-los é que permeia o cerne da resposta dada. Estamos falando, portanto, de um comparativo da capacidade de fato (capacidade de exercer) com a capacidade de direito (competência em conquistar direitos e obrigações) (Artigo 12 EPD). O questionamento deve ainda levar em conta o fato de que essa modificação reflete direta e cogente nos critérios técnicos de aferição da deficiência, que não acaba na esfera médica.

A visão médica da condição da pessoa com deficiência vem sendo alvo de severas críticas, eis que entende a deficiência como uma questão do indivíduo, e não da sociedade, por ser um modelo que suplanta a possibilidade de preservar a identidade das pessoas com deficiência e tem como objetivo a assimilação cultural em detrimento da adaptação ambiental. Isso porque conceito jurídico de pessoa com deficiência, como antes explicitado, não pode mais ser usado.

No modelo atualmente utilizado, o social, surgiu a perspectiva da garantia de vida independente com foco na deficiência como uma incapacidade da sociedade de se tornar acessível a esses indivíduos. Com a entrada em vigor do instituto da tomada de decisão apoiada, a curatela, atualmente, tornou-se exceção, devendo ser fundamentada. Contudo, brotam, concomitantemente, alguns questionamentos acerca da prática: quem fará uso dessas medidas? Qual o prazo que permanecerá vigente? Seria ela uma norma de ordem pública? Insuscetível de alteração pela vontade das partes? Como se resolveria a questão do sufrágio? Ficam explicitadas para que possamos discutir.

Não se pode mais permitir que o conceito de pessoa com deficiência passe apenas pelo aspecto médico e não basta o médico dizer das condições do indivíduo nem como poderá exercer suas potencialidades. É preciso o trabalho uníssono de uma equipe que possibilite compreendê-lo por completo.

Não se pode dizer que toda a pessoa com deficiência deve ser interditada por completo, nem o contrário. A análise a ser feita deve seguir algo diverso do tradicional que já havia sido alterado pela Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência. É preciso elaborar uma análise de potencialidades (EPC, artigo 8º). Além do contato com o juiz, uma equipe multidisciplinar deve estar presente. Para definir a capacidade do indivíduo, necessita observar-se as barreiras do ambiente da pessoa, tudo diante da análise de vários aspectos do problema.

Mas quais seriam esses profissionais? O Artigo 13 da CIDPD “2. A fim de assegurar às pessoas com deficiência o efetivo acesso à justiça, os Estados partes promoverão a capacitação apropriada daqueles que trabalham na área da administração da justiça (...)”. O novo artigo 1.771 do Código Civil (redação dada pelo artigo 114, do Estatuto), não restou revogado, mas, vem definir um direito material da pessoa com deficiência a ser avaliado por equipe multidisciplinar e não pode ser suprimido por norma processual.

Resta ponderar se o juiz ou até mesmo a equipe multidisciplinar, que estão averiguando as potencialidades da pessoa com deficiência, saberá estipular, de forma correta, os limites da curatela, para que não coloque de lado o enfoque funcional de cada indivíduo.

Samira Andraos Marquezin Fonseca – Advogada, é vice-presidente da Comissão Especial de Direitos das Pessoas com Deficiência