ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

SECÇÃO SÃO PAULO

125º EXAME DE ORDEM – 2ª FASE

PROVA 2ª FASE

DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1

A empresa Emporium ingressou em juízo com o objetivo de afastar a alteração da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, veiculada pelo art. 3o da Lei no 9.718/98, que equiparou o faturamento à receita bruta. A sentença de 1a instância foi de procedência, tendo a União Federal interposto o competente recurso de apelação. O Tribunal Regional Federal da 3a Região negou provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial, sob o fundamento de que o art. 110 do Código Tributário Nacional veda a equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta, em acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI 9718/98. ARTS. 2o E 3o. EQUIPARAÇÃO DA ESPÉCIE FATURAMENTO AO GÊNERO RECEITA. ILEGAL ELASTÉRIO NA BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. CONTENÇÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONALMENTE FIXADA A PARTIR DE CONCEITO JÁ ESTABILIZADO NO DIREITO PRIVADO. DESNECESSIDADE DE QUESTIONAMENTO EM NÍVEL CONSTITUCIONAL.

I. Leis complementares que veiculam normas gerais em matéria de legislação tributária são normas sobre normas e têm por finalidade dar consistência ao sistema tributário.
II. O art. 110 do CTN garante a preservação de uma tipicidade cerrada em relação a hipóteses de incidência tributária cuja instituição a Constituição autoriza e cujo conteúdo, ademais, o próprio texto constitucional prefigura.
III. Ilegalidade qualificada dos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718/98, por afronta a disposição da Lei no 5.172/66, a que inerente o valor de norma de lei complementar.
IV. Com apoio no princípio iuri novit curia, o colegiado acolheu por fundamento de ilegalidade ambos os pedidos da apelante, restando afastada a oportunidade de se instaurar o incidente de argüição de inconstitucionalidade, previsto no art. 480 do CPC.”

O acórdão do julgamento da apelação foi publicado no Diário de Justiça do dia 27 de setembro de 2004, uma segunda-feira, sendo a intimação pessoal do procurador da União realizada nesta mesma data. O procurador da União Federal interpôs somente recurso extraordinário, em 28 de outubro de 2004, com os seguintes fundamentos:

(i) o Tribunal Regional Federal não poderia afastar a aplicação da lei sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que somente poderia ser feito pela Corte Especial do tribunal regional, nos termos do art. 97 da Constituição Federal; e
(ii) o art. 3o da Lei no 9.718/98 não é inconstitucional, porque somente esclareceu o conteúdo do conceito de faturamento, equiparando-o ao de receita bruta, inserindo-se, destarte, no art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original.

QUESTÃO: Como advogado da empresa Emporium, elabore a peça processual adequada.
 

PONTO 2

A empresa Péricles Táxi Aéreo, proprietária de três aeronaves, recebeu a notificação de lançamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA relativo ao exercício de 2004, emitida pela Secretaria dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo. A empresa Péricles vendeu uma das aeronaves em 2003, tendo realizado o devido registro junto às autoridades aeroportuárias competentes. Inconformada com a exigência do imposto, a empresa ajuizou ação anulatória de débito fiscal em face do Estado de São Paulo, que foi julgada improcedente pelo juiz de 1a instância. No julgamento da remessa oficial (art. 475 do Código de Processo Civil) e do recurso de apelação interposto pelo Estado de São Paulo, a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve parcialmente a sentença recorrida, por maioria de votos, pronunciando Acórdão com a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. AERONAVES.

1. O lançamento do imposto deve indicar o sujeito passivo previsto em lei. In casu, o Apelante vendera uma de suas aeronaves antes da ocorrência do fato gerador. Exigência descabida do imposto, no que tange à aeronave vendida.
2. A Constituição define, de forma genérica, o campo de competência dos impostos. O termo “Veículo Automotor” abrange, como a expressão já o indica, qualquer veículo que possua motor e se locomova. Inteligência do Art. 155, III da Constituição Federal.
3. O art. 158, II da Constituição Federal é norma de Direito Financeiro, irrelevante para a matéria tributária.
4. Recurso parcialmente provido. Vencido o Desembargador Fulano de Tal.”

QUESTÃO: Como advogado da empresa Péricles Táxi Aéreo, interponha o recurso competente.

PONTO 3

Antes de ser editada a Lei paulista no 10.992, de 21 de dezembro de 2001, que instituiu o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, José doa para seu primeiro filho, Antonio, ações de uma empresa situada no Estado de São Paulo. José falece em 15 de janeiro de 2003, portanto, depois da edição do novo Código Civil – Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. As ações que foram doadas para Antonio são levadas à colação no processo de inventário, e foi recolhido o ITCMD sobre todos os bens arrolados no inventário, inclusive os que haviam sido objeto da antecipação de legítima. Em janeiro de 2004, Antonio lê uma entrevista de um advogado no jornal, que defende a não-incidência do ITCMD nesta hipótese específica, de modo que os valores já recolhidos poderiam ser restituídos ou compensados com outros débitos de tributos estaduais.

Desta forma, Antonio consulta-o/a como advogado/a, para obter sua opinião legal sobre o caso.

QUESTÃO: Elabore a medida judicial adequada para defender os interesses de Antonio, redigindo a fundamentação e o pedido nos termos que entender aplicáveis.
 

QUESTÃO PRÁTICA

Questão nº 1

O Governador do Estado de São Paulo propôs ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei no 9.085/95, daquele Estado. O diploma em análise dispõe sobre incentivo fiscal para pessoas jurídicas que possuam empregados com mais de 40 anos e está assim redigido:

Art. 1o Fica instituído incentivo fiscal para as pessoas jurídicas domiciliadas no Estado que, na qualidade de empregador, possuam pelo menos 30% de seus empregados com idade superior a 40 anos.
§ 1o O incentivo fiscal de que trata esta lei corresponderá ao recebimento, por parte da pessoa jurídica referida no caput deste artigo, de certificados expedidos pelo Poder Público, correspondentes ao valor do incentivo, na forma a ser fixada em decreto do Poder Executivo.
§ 2o Os portadores dos certificados poderão utilizá-los para pagamento dos seguintes impostos:
1) sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal; e
2) sobre propriedade de veículos automotores até o limite de 15% do valor devido, a cada incidência, que poderá ser ampliado, de forma progressiva, segundo o número e a idade dos empregados.
§ 3o Anualmente, a Assembléia Legislativa fixará o montante global a ser utilizado como incentivo, respeitados os limites, mínimo e máximo, de 1% e 5%, respectivamente, de receita proveniente daqueles tributos.
§ 4o Os benefícios de que trata esta lei deverão ser previstos na elaboração do projeto de lei orçamentária.
(....)

O autor da ação aduz que esta norma viola o disposto nos artigos 5o, caput, e 7o, XXX, da CF, na medida em que é inegável que o incentivo financeiro- fiscal desencadeia, ou pode acarretar, a preferência de, pelo menos, significativo segmento do mercado de trabalho pelos trabalhadores com mais de 40 anos de idade e que o encorajamento, excitado pelo benefício tributário, por certo estabelece uma segregação não permitida pela Constituição, sobretudo quando a lei, animado desmesuradamente o efeito financeiro, admite, em relação ao imposto sobre a propriedade de veículos automotores, sua ampliação de forma progressiva, segundo o número e a idade dos empregados. Aduz, ainda, que a lei em comento fere o princípio federativo, já que o tema não foi objeto de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz.

É admissível a pretensão do autor quanto às ofensas aos dois princípios constitucionais
alegados? Fundamentar.


Questão nº 2

Observe o seguinte trecho do Voto-Vista pronunciado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial no 382.736-SC:
Outra razão, que adoto como fundamento de voto, finca-se na natureza do Superior Tribunal de Justiça. Quando digo que não podemos tomar lição, não podemos confessar que a tomamos. Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Direito, que temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se refere a CF é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada no estudo e na experiência nos tornou condutores da jurisprudência nacional.
Somos condutores e não podemos vacilar. Assim faz o STF.
Nos últimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança.
Vejam a situação em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seção especializada em Direito Tributário, qual é o termo inicial para a prescrição da ação de repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre aquisição de veículo ou combustível, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até centenas de precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ninguém sabe mais. (...)
O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Em matéria tributária, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes. (...)
Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam – sinto-me triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele se virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem saber nada, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados.
O Voto acima foi proferido por ocasião de um julgamento, no qual se discutia, em síntese, a revisão da Súmula 276/STJ,
cujo enunciado é:
As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.
A revisão, proposta pelo Relator, Ministro Castro Meira, daria à Sumula a seguinte nova redação:
As sociedades civis de prestação de serviços profissionais, até o advento da Lei no 9.430/96, são isentas da Cofins,
irrelevante o regime tributário adotado.

Qual a controvérsia jurídica existente anteriormente à edição da Lei no 9.430/96, que levou à edição da Súmula 276, e porque depois se iniciou novo debate, acerca da questão mencionada?


Questão nº 3

Empresa fabricante de sorvetes, sediada na Capital do Estado de São Paulo, resolve abrir uma filial na Capital do Estado do Rio de Janeiro, que se encarregará da distribuição de sorvetes a vendedores autônomos. Como é comum nesse ramo de atividades, a empresa possui carrinhos de sorvete, de sua propriedade, que são cedidos a autônomos (os sorveteiros), para o transporte de sorvetes a serem vendidos nas praias. A fim de iniciar as operações da nova filial, a empresa remete ao novo estabelecimento 200 carrinhos de sorvete adquiridos em junho de 2003 pelo estabelecimento paulista de um fornecedor local. Como a demanda, na alta temporada, superou em muito a expectativa inicial, o estabelecimento paulista transfere outros 100 carrinhos, adquiridos em 1o de janeiro de 2001.

Tendo em vista a legislação do ICMS, apresente as conseqüências, para o estabelecimento paulista, de ambas as operações.


Questão nº 4

Pessoa jurídica, sediada no Brasil, efetua uma remessa de R$ 1.000,00 a empresa sediada nos Estados Unidos, a título de aluguel do imóvel que a primeira ocupa, no Brasil. O valor acima referido é o efetivamente remetido, i.e., o valor que foi recebido, em moeda corrente, pela locadora. Informada de que haveria incidência de imposto de renda na operação, e já não mais tendo como cobrar o imposto da locadora, decide a locatária assumir o ônus do imposto, solicitando que você informe o montante que deverá ser recolhido, no Brasil.

Apurar o montante de imposto devido sobre a apuração (não será exigido o acerto do cálculo aritmético, desde que indicada, com exatidão, a operação).
 

DIREITO CIVIL

PONTO 1

José Pedro, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, vendeu, em 15 de maio de 2003, por R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), um automóvel a André Luiz, residente e domiciliado na cidade de São Paulo. José Pedro recebeu um sinal, no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), e firmou com André Luiz documento escrito, no qual este último comprometia-se a pagar o restante do preço devido, mediante depósito em dinheiro a ser efetuado direto na conta corrente de José Pedro, em três parcelas, cada uma no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), com vencimento para os dias 15 de maio, 15 de julho e 15 de setembro de 2003. Ocorre, entretanto, que José Pedro, até o presente momento, não recebeu qualquer das parcelas avençadas, muito embora tenha se esforçado para tanto, constituindo portanto em mora o devedor. De assinalar-se que o documento foi assinado somente pelas partes.

QUESTÃO: Como advogado de José Pedro, tome a correta providência judicial para que seu cliente receba a quantia a que tem direito, com os acréscimos devidos, ou constitua o título executivo.

PONTO 2

João é proprietário de prédio residencial localizado no Bairro de Santana, na capital de São Paulo. O prédio vizinho ao seu é de propriedade de Flávio, que reside na cidade de Campinas. Há dois meses, Flávio iniciou a construção de uma edícula nos fundos de seu terreno. Ao invés de implantar novos alicerces para a estrutura, Flávio aproveitou antigas colunas que faziam parte do terreno, tornando temerária a construção, que ameaça cair sobre o prédio de João.

QUESTÃO: Como advogado de João, promova a medida judicial cabível para obstar a construção e garantir que o mesmo não terá prejuízos no caso de ruína dos prédios.

PONTO 3

José Maria, residente e domiciliado em São Paulo, comprou de Marco Antônio, residente e domiciliado em Campinas, uma imagem de Santa Rita de Cássia, de 25 cm de altura, toda em ouro, pelo valor de R$ 58.000,00. O pagamento foi feito à vista e em dinheiro e consta do recibo que a imagem era inteiramente forjada em ouro 18k. Ao receber a imagem em sua residência, entretanto, José Maria pôde conferir que a mesma não era em ouro maciço, e sim forjada em um metal inferior e banhada a ouro. José Maria levou a estátua a um especialista, que a avaliou em R$ 20.000,00. Então, José Maria contactou Marco Antônio, que se recusou a devolver a quantia paga a maior.

QUESTÃO: Sabendo que José Maria deseja ficar com a imagem, como seu advogado, tome a providência judicial indicada para que o mesmo receba a quantia paga a maior, obtendo, assim, abatimento no preço.

QUESTÃO PRÁTICA

Questão nº 1
Diferencie alimentos provisionais de alimentos provisórios. Fundamente legalmente.

Questão nº 2
É possível a conversão da separação de corpos em divórcio? Justifique sua resposta.

Questão nº 3
No que consiste a tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer? Indique a fundamentação legal.

Questão nº 4
À luz do Código Civil de 2002, diferencie União Estável de Concubinato, com sua fundamentação legal.

DIREITO DO TRABALHO

PONTO 1

O empregador, ao comparecer pessoalmente, sem advogado, à audiência de uma ação em que é cobrado o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, sobre o salário efetivamente pago ao empregado, aduz simplesmente nada dever ao empregado. Encerrada a instrução, sem produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, é proferida sentença de acolhimento do pedido, com condenação do empregador no pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, calculado, porém, sobre o salário mínimo. O empregador, intimado da sentença e embora com ela não concorde, não a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinário, postulando a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário que efetivamente recebia.

QUESTÃO: Como advogado contratado pelo empregador, no momento em que recebida a intimação para oferecer sua resposta, tomar a providência processual cabível com vistas a afastar a sucumbência do reclamado.

PONTO 2

Empregado dispensado com justa causa ajuíza reclamação postulando o pagamento, entre outros títulos, de férias vencidas. O pedido é julgado totalmente improcedente, sob a alegação de que a gravidade da falta praticada – agressão física a superior hierárquico – afasta a possibilidade de qualquer crédito ao empregado, mesmo sob a rubrica de férias vencidas.

QUESTÃO: Tendo o prazo legal decorrido sem a interposição de recurso, apresentar a medida processual adequada para a defesa dos interesses do empregado.

PONTO 3

José, inscrito em eleição para o cargo de diretor do sindicato, é dispensado sem justa causa, tão logo comunicada a sua empregadora do fato, recebendo todos os pagamentos previstos em lei, sem exceção de nenhum.

QUESTÃO: Apresentar a medida processual adequada para a defesa dos interesses de José.

QUESTÃO PRÁTICA

Questão nº 1
A ação de consignação em pagamento é compatível com o processo do trabalho? Explicar.

Questão nº 2
É possível pactuar-se com o empregado bancário, sujeito a jornada de seis horas de trabalho, a prestação de duas horas extras por dia, mediante acordo feito no momento da celebração do contrato de trabalho?

Questão nº 3
Caso o empregado considere seu contrato de trabalho rescindido, imputando ao empregador descumprimento de obrigação imposta por lei e cessando, de imediato, a prestação de serviço, pode ainda pretender receber o pagamento de valor correspondente ao aviso prévio?

Questão nº 4
Em audiência de instrução, pretendendo o reclamante ouvir, como testemunha, pessoa com a qual mantém laços de amizade íntima, o que deverá fazer o advogado do reclamado e em que momento deverá manifestar-se?

DIREITO PENAL

PONTO 1

João foi acusado de ter subtraído, no dia 5 de janeiro de 2003, vinte mil dólares de seu pai, Fábio, com cinqüenta e oito anos de idade. Houve proposta de suspensão condicional do processo, não aceita pelo acusado. Ouvidas duas testemunhas de acusação, disseram que, realmente, houve a subtração, por elas presenciada. O pai, vítima, confirmou o fato e a propriedade dos dólares. Por outro lado, o acusado e duas testemunhas de defesa afirmaram que os dólares não pertenciam ao pai do acusado, mas à sua mãe, que, antes de falecer, os dera para o filho. Não foi juntada prova documental a respeito da propriedade do dinheiro. O juiz, no dia 4 de janeiro de 2005, condenou João pelo crime de furto simples às penas de 1 (um) ano de reclusão e 10 dias- ulta, no valor mínimo, substituindo a pena de reclusão pela restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade.

QUESTÃO: Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

PONTO 2

João foi acusado pelo Ministério Público de praticar homicídio qualificado por motivo fútil porque disparou tiros que atingiram Pedro, seu amigo, e causaram- he a morte, assim agindo porque este cuspira, em brincadeira, no seu rosto. Na decisão de pronúncia, o juiz, além de admitir a qualificadora do motivo fútil, acrescentou, ainda, a qualificadora da traição porque, segundo a prova colhida, João mentira para Pedro, convidando-o para almoçar em sua casa e, aproveitando-se de momento em que ele estava sentado à mesa, atingiu-o pelas costas.

QUESTÃO: Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

PONTO 3

O Ministério Público pleiteou a colocação de A, que cumpre pena pelo crime de seqüestro, no regime disciplinar diferenciado, com base no artigo 52 da Lei de Execução Penal, pelo período máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias. O juiz indeferiu o pedido porque, no seu entendimento, o regime disciplinar diferenciado, na forma em que foi definido, fere princípios constitucionais. Intimado da decisão, o Ministério Público interpôs agravo, juntando suas razões, após ter decorrido o prazo de oito (dias), requerendo que fosse seguido o rito do agravo de instrumento do Código de Processo Civil. Processado o recurso, o Tribunal de Justiça deu provimento ao agravo e determinou a inclusão do preso no regime diferenciado.

QUESTÃO: Como advogado de A, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

QUESTÃO PRÁTICA

Questão nº 1
O advogado do acusado A, em plenário de julgamento pelo Júri, apesar de inexistir réplica do promotor, requereu ao juiz que lhe fosse dada a oportunidade para oferecer tréplica.
Qual a solução a ser adotada? Fundamente.

Questão nº 2
O advogado de João, apesar de regularmente intimado, deixou de oferecer as razões de apelação que interpusera em favor do acusado em virtude de sua condenação.
Que deve fazer o juiz? Justifique.

Questão nº 3
Como o artigo 5o, XLII, da Constituição Federal, considera, entre outros, crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia o terrorismo, tem sido questionada pela doutrina a previsão do crime de terrorismo entre nós.
Pergunta-se: a) que artigo de lei se refere ao terrorismo como prática criminosa? b) essa disposição permite afirmar que existe, entre nós, o crime de terrorismo?

Questão nº 4
Pedro, não-funcionário, ingressou na repartição pública em que João, funcionário público, seu amigo, trabalha e subtraiu o computador que João, conforme previamente combinado, deixara sobre a sua mesa. O ingresso se deu no período noturno, com uso de chave cedida por João.
Pergunta-se: que crimes cometeram Pedro e João? Justifique.