Evolução da democracia brasileira exige revisão do foro privilegiado

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31/05/2017

Evolução da democracia brasileira exige revisão do foro privilegiado

A Proposta de Emenda à Constituição nº 10/2013, em texto substitutivo, após aprovação no Senado, vai iniciar a sua tramitação na Câmara dos Deputados. A PEC prevê a alteração de sete artigos da Constituição Federal (artigos 53, 86, 96, 102, 105, 108 e 125) para extinguir o foro por prerrogativa de função em casos de crimes comuns, mesmo os praticados durante o exercício do mandato, com exceções ao presidente da República, aos presidentes da Câmara Federal e do Senado e ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). A proposta depende ainda da aprovação das Comissões da Câmara e de três quintos do Plenário, em dois turnos, além da sanção presidencial.

A OAB SP preocupa-se com as distorções provocadas pelo modelo atual de foro, como a mudança em caso de eleição do réu a determinados cargos ou o declínio de competência, ao fim do mandato. “Limitar o foro aos presidentes dos três poderes é um ajuste necessário, que alinha o tratamento dado às demais autoridades com os valores republicanos. Porém, dadas as dimensões, essa prerrogativa também deveria ser mantida no plano estadual, para governadores, presidentes de assembleias legislativas e dos tribunais de Justiça. Vejo ainda a necessidade de criar instrumentos de proteção para evitar excessos na judicialização dos atos das autoridades públicas, no exercício de suas funções”, defende Marcos da Costa, presidente da Ordem paulista.

O foro por prerrogativa de função é uma construção que tem raízes na obra clássica “O Espírito das Leis” (1748), de Montesquieu. Quando desenhou um modelo de tripartição de poderes, o filósofo francês defendeu que “os nobres sejam levados não aos tribunais ordinários da nação, e sim a esta parte do corpo legislativo que é composta de nobres”. Na França monárquica da primeira metade do século XVIII, ele justificava o propósito de proteger a nobreza devido ao “perigo da inveja do povo”, preservando o exercício do cargo ou função.

Anacrônico, especialmente diante da evolução dos regimes democráticos de direito, o modelo adotado no Brasil padece pelos excessos. Por um lado, confere essa proteção a quase todos os cargos e funções dos três poderes na União, estados e municípios. Por outro, determina a apuração de crimes comuns, sem vínculo com o exercício da função, em tribunais ou cortes superiores. No Brasil, a origem é a Constituição Imperial de 1824, que determinava o Senado como foro para delitos praticados pelos membros da família real, ministros, conselheiros, senadores e deputados. As cartas magnas seguintes mantiveram o instituto e seguiram ampliando o número de funções ou pessoas protegidas. Hoje, sob a Constituição Federal de 1988, o foro por prerrogativa de função abriga desde o presidente da República até prefeitos, dependendo da Constituição do Estado em que está localizado o município. São inúmeros os cargos nos Poderes Legislativo e Judiciário cujos inquéritos e ações penais têm prerrogativa de foro (veja quadro abaixo). Segundo levantamento da Consultoria Legislativa do Senado, aproximadamente 55 mil pessoas são beneficiadas pelo instrumento nas acusações de crimes comuns, com a maioria concentrada no Judiciário e no Ministério Público.

Evolução da democracia brasileira exige revisão do foro privilegiado

Além da questão quantitativa, aspectos formais do modelo brasileiro chamam a atenção, como a maneira com que a Suprema Corte, sem essa vocação, processa acusações de crimes como estupro ou homicídio. “O próprio regimento do STF e a lei processual penal permitem que o ministro do Supremo delegue a instrução penal a um juiz, porque os Tribunais Constitucionais não são vocacionados a coletar provas, fazer a instrução: eles julgam um processo em que apenas observaram a instrução”, critica Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos, membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB SP.

Um exemplo peculiar do abuso que transcende à proteção do exercício do cargo é a determinação, positivada na maioria das constituições estaduais, de aval da respectiva Assembleia Legislativa para o início de uma ação penal contra governadores de Estado, cujo julgamento se dá no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 4 de maio, atendendo Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) do Conselho Federal da OAB, o STF determinou que o STJ não precisa de autorização de deputados estaduais para processar o líder do Executivo estadual. “A sistemática da Constituição confere graus de proteção específicos para ocupantes de cargos públicos diferentes, ou seja, não se dá ao presidente da República e aos governadores de Estado o mesmo julgamento prévio das respectivas Casas de Leis”, explica Marcos da Costa. Até a recente decisão do Supremo, o STJ pedia às assembleias legislativas a autorização para processar governadores. De acordo com números do próprio STJ, apenas um pedido, do total de 52, foi atendido no período de 2001 a 2016.

Os excessos, quantitativos e de forma, do foro por prerrogativa de função justificam o nome popular dado ao instituto, chamado de foro privilegiado e tido como razão para a impunidade. Porém, estudos e levantamentos estatísticos não sustentam por completo a afirmação corriqueira que credita ao foro a sensação de impunidade que permeia a sociedade brasileira.

“Não temos dados ou estatística para entender como está o andamento das ações penais na primeira instância, não sabemos qual a taxa de condenação e quanto dura um processo com todas as fases recursais. Acreditar que a impunidade vai diminuir ao tirar do Supremo o julgamento de membros do Congresso Nacional é algo perigoso. Não é possível afirmar que é vantajoso ser julgado no Supremo”, alerta Ivar Hartmann, professor da FGV Direito Rio e coordenador do relatório “Supremo em Números”, cuja quinta edição focou nos dados sobre inquéritos e ações penais decorrentes de foro privilegiado na Corte. “Mesmo com a necessidade de redução consistente dos excessos, não acredito que o foro privilegiado leve à impunidade, mas sim à estruturação do Poder Judiciário. A sociedade precisa discutir a Lei Orgânica da Magistratura, aprovada em 1979 e, acredito, permanece como última norma estruturante da época do Regime Militar”, pondera Marcos da Costa.

Na compilação de dados levantados pela Fundação Getúlio Vargas, divulgada no início de maio, foi possível detectar que o STF sofre picos de entrada de novas ações penais nos anos que abrem as legislaturas no Congresso, quando têm início mandatos de novos parlamentares, cujos processos em andamento em outras instâncias são levados para a Corte. As curvas de tendência do tempo gasto até o trânsito em julgado revelam um cenário de insustentabilidade, com a média passando de 65 dias, em 2002, para 1.377 dias, em 2016. Os dez inquéritos e ações penais com maior tempo até o trânsito em julgado duraram pelo menos oito anos: quatro casos resultaram em prescrição e outros dois em declínio de competência, enquanto um dos réus faleceu. Houve apenas uma condenação, em 2010, com o deputado federal Zé Gerardo sendo o primeiro político condenado pelo STF no exercício do mandato, desde a Constituição de 1988. Ele ainda recorre da pena de dois anos e dois meses de detenção convertida em multa de cinquenta salários mínimos e prestação de serviços à comunidade.

Todos os aspectos do nosso modelo de foro por prerrogativa de função colocam o Brasil em posição única, para tantas hipóteses previstas constitucionalmente. Um estudo da Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados analisou o sistema de julgamento de autoridades em 16 países: Alemanha, Argentina, Áustria, Chile, Colômbia, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, França, Itália, México, Noruega, Peru, Portugal, Suécia e Venezuela. Levando em conta o número de cargos revestidos por foro privilegiado nos três poderes, o Brasil pode atingir a imbatível marca de 25, considerando estados e municípios cujas Constituições locais conferem essa prerrogativa até para vereadores. A Espanha se aproxima, com  21 figuras. Alemanha, Argentina, Estados Unidos e Itália estão entre os países mais enxutos quando o assunto é foro privilegiado, com menos de cinco funções beneficiadas.

Caminho árduo
Além da Proposta de Emenda Constitucional nº 10/2013, o Senado teve a apresentação de outras três propostas que extinguem ou diminuem as possibilidades de foro privilegiado. Na Câmara dos Deputados há outras 14 PECs sobre o assunto, com algumas aprovadas em Comissões e prontas para votação em plenário, mas que nunca foram incluídas na ordem do dia. Em 2009, uma das propostas foi colocada em votação, por meio de texto substitutivo, e rejeitada pelos deputados federais.

A PEC 130/2007, tramitando na Câmara há mais de dez anos, prevê a revogação de todos os artigos da Constituição que determinam o foro por prerrogativa de função para autoridades, inclusive para crimes de responsabilidade. Menos radical, a PEC 168/2007 mantém a prerrogativa nos casos de crimes de responsabilidade. A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara está analisando a admissibilidade de outras nove propostas, a maioria extinguindo o foro privilegiado para deputados e senadores. A depender do ritmo nas duas Casas Legislativas, a redução do alcance do foro por prerrogativa de função pode ser concretizada, anteriormente, pelo Judiciário. O ministro Luís Roberto Barroso vai levar o tema para o plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio de uma ação penal contra o ex-deputado federal Marcos da Rocha Mendes, que responde à acusação de compra de votos nas eleições municipais de Cabo Frio (RJ), em 2008.

O julgamento começou no TRE fluminense, quando o acusado era prefeito. Com o fim do mandato, o processo foi para a primeira instância da Justiça Eleitoral. Em maio de 2015, por ser suplente, Mendes conseguiu vaga na Câmara dos Deputados e os autos foram para o STF, distribuídos para o ministro Barroso. Um ano depois, o réu perdeu a cadeira de deputado ao ver o titular reassumi-la, mas voltou a ser parlamentar com o afastamento de Eduardo Cunha, dias depois. Em 2016, Mendes foi eleito novamente prefeito, o que provocou outra vez o declínio de competência do Supremo quando ele assumiu o novo cargo municipal, no início do ano.

O risco de prescrição presente nesse caso, que reproduz o ocorrido em diversos outros análogos, é o gatilho para os ministros da Corte debaterem a construção de uma interpretação mais restritiva dos artigos da Constituição que estabelecem o foro por prerrogativa de função. O ministro Barroso deve propor tese que “limita a aplicação do foro por prerrogativa de função, perante o Supremo Tribunal Federal, às acusações por crimes cometidos no cargo e em razão do cargo ao qual a Constituição assegura este foro especial”, conforme despacho que afeta a ação penal ao plenário do STF.

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