E-4.770/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO DA FAZENDA OU CARGO DE CONFIANÇA PARA AUXILIAR DIRETAMENTE SECRETARIO DA FAZENDA - INCOMPATIBILIDADE

O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil em seu capítulo VII, artigos 27 a 30 define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28, III, define que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. O inciso VII do mesmo artigo trata da incompatibilidade aos ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais. Portanto as atribuições do cargo de Secretário da Fazenda além de presumir a função diretiva, obviamente trata de questões de supervisionamento, arrecadação e lançamento dos tributos relacionados à municipalidade, justificando assim sua incompatibilidade com o exercício da advocacia. Diante de possibilidade de captação de clientela, recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório. Caso as atividades descritas no inciso VII, do artigo 28, do EAOB, não sejam inerentes ao cargo de assessor especial de controle interno, estaremos diante do impedimento previsto no artigo 30, I, do EAOAB. Proc. E-4.770/2017 - v.u., em 16/03/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente, advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção (...), informa, em resumo, que recebeu um convite do Prefeito Municipal de (...) e deseja saber se haveria algum impedimento e/ou incompatibilidade com o exercício da advocacia, caso venha a desempenhar a função de Secretário da Fazenda ou de Assessor Especial de Controle Interno, auxiliando diretamente o Secretário da Fazenda.

O consulente também informa quais são as atribuições da Secretaria da Fazenda do Município de (...), de acordo com o artigo 15 da Lei 3.061/2001, dentre elas:

II – Supervisionar, coordenar e controlar os assuntos financeiros, fiscais, de lançamentos, arrecadação e fiscalização de tributos e demais receitas.

PARECER - Conheço da consulta formulada, não obstante a ressalva que o Tribunal Deontológico não pode apreciar e opinar em casos concretos.

Porém, considerando o cuidado do consulente que, antes de aceitar o convite do Prefeito Municipal, optou pela presente consulta e tratando-se de questão fundamental ao exercício da advocacia, incompatibilidade e impedimento, nos termos do que dispõe o artigo 71, I, do CED, respondo em tese.

O Capítulo VII da Lei 8.906 de 1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dispõe sobre a incompatibilidade e impedimento do exercício da advocacia em seus artigos 27 a 30.

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

De maneira que constato, que nesse caso, a incompatibilidade é dupla, pois além do inciso III do artigo 28 da referida lei (que trata dos ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta), verifico também que a situação se adéqua ao inciso VII, que trata da incompatibilidade aos ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.

O cargo de Secretário da Fazenda, além de se presumir a função diretiva, obviamente trata de questões de supervisionamento, arrecadação e lançamento dos tributos relacionados à municipalidade.

Neste sentido, recente voto da Ilustre Dra. Renata Mangueira de Souza:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS – INCOMPATIBILIDADE. O art. 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. Os artigos 28 e 29 do EOAB cuidam dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimento. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração publica direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço publico. Nas atribuições do cargo de Secretário de Negócios Jurídicos é presumida a função diretiva, tornando-o seu titular incompatível ao exercício da advocacia. Diante de possibilidade de captação de clientela, recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório. Proc. E-4.677/2016 - v.u, em 22/09/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA com declaração de voto convergente do revisor Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Entendo, ainda, que o cargo de assessor especial de controle interno, auxiliando diretamente o Secretário da Fazenda, por mais que não seja possível delimitar especificamente a função atribuída, encontra guarida no mesmo inciso VII, justificando assim sua incompatibilidade.

Porém, se dentre as funções de cargo de assessor de controle interno não se enquadrarem as atividades descritas no inciso VII, do artigo 28, do Estatuto da OAB, estaremos diante do impedimento descrito no artigo 30, I.

Ademais, as pessoas que ocupam os cargos supra referidos, ficariam expostos à infração ética consubstanciada na captação indevida de clientela.

É o meu parecer.