E-4.821/2017


CONSELHO TUTELAR - IMPEDIMENTO - PLANO ÉTICO - VEDAÇÃO DE EXERCÍCIO DE QUALQUER OUTRA ATIVIDADE CONCOMITANTEMENTE PELO DIREITO ESTATAL - ARTIGO 38 DA RESOLUÇÃO CONANDA 170/14 - PORÉM DESCABE À OAB AFIANÇAR A DESOBEDIÊNCIA À LEI.

O exercício da advocacia por Conselheiro Tutelar é tema divergente perante o Conselho Federal da OAB prevalecendo, porém, a tese do impedimento. Entretanto, em face da expressa vedação legal contida no artigo 38 da Resolução nº. 170/14 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, Conanda, quanto ao exercício concomitante de qualquer outra atividade pública ou privada, recomenda-se abster-se do exercício da advocacia até porque não é possível à OAB afiançar a desobediência à lei. Atribuir à Resolução ilegalidade ou inconstitucionalidade, é direito dos interessados, mas estes, enquanto não acolhidas suas razões pelo Judiciário, mediante ação própria, deverão, mesmo discordando, obedece-la, sob pena de sofrerem eventuais penalidades, se existentes. Descabe à Ordem dos Advogados do Brasil formar juízo de valor a respeito, desacolhendo a previsão legal de dedicação exclusiva, com expressa vedação do exercício concomitante como, "in casu", a Advocacia. Exegese dos artigos 38, da Resolução nº. 170 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, 7º, I, 27, 28, 29, 30 e 31, §1º do Estatuto, 2º, I, II, VIII "a", 7º do Código de Ética e Disciplina da OAB
Proc. E-4.821/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Advogada e também Conselheira Tutelar formula consulta informando que os Conselheiros Tutelares da cidade, cumprem jornada duas vezes por semana das 8 às 17 horas, com um plantão noturno, e nos finais de semana estabeleceram um rodízio, sendo um para cada qual dos cinco conselheiros.

Em suas palavras acrescenta:

“Ocorre que, o art. 37 da RESOLUÇÃO nº 139, de 17 de março de 2010, diz que ‘A função de membro do Conselho Tutelar exige dedicação exclusiva, vedado o exercício concomitante de qualquer outra atividade pública ou privada”, a qual esta patrona entende que de forma ilegal e inconstitucional, prevendo que conselheiro tutelar deve exercer sua função de forma exclusiva’.”

Ao final indaga do Tribunal de Ética “quanto à possibilidade ou impossibilidade desta patrona poder exercer a advocacia concomitantemente com suas atribuições de Conselheira Tutelar”.

Este o relatório.

PARECER – Preambularmente, entendemos dever separar duas situações distintas extraídas da consulta, sendo a primeira a vedação, pelos Conselheiros Tutelares, do exercício concomitante com qualquer outra atividade pública ou privada e, uma segunda, quanto a possibilidade ou não do exercício da advocacia junto com aquela.

Com efeito, o artigo 37 da Resolução 139, de 17 de março de 2010 foi revogado, sendo substituído pelo artigo 38 da Resolução nº 170 de 10 de dezembro de 2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda, de igual teor, dispondo:

“Art. 38. A função de membro do Conselho Tutelar exige dedicação exclusiva, vedado o exercício concomitante de qualquer outra atividade pública ou privada”. (g.n).

Esta disposição legal, Resolução, visa regular ações específicas, de forma restrita e assuntos próprios, embora não detendo abrangência de lei ordinária, situando-se no plano mais baixo da hierarquia das normas, produz efeitos àqueles que a elas se subordinam, como “in casu”, os Conselheiros Tutelares.

Atribuir à Resolução ilegalidade, inconstitucionalidade, é direito dos interessados, mas estes, enquanto não acolhidas pelo órgão competente, o Judiciário, mediante ação própria, deverão, mesmo discordando, obedecê-la, sob pena de sofrerem eventuais penalidades, se existentes.

Descabe à Ordem dos Advogados do Brasil formar juízo de valor a respeito, desacolhendo a previsão legal de dedicação exclusiva, com expressa vedação do exercício concomitante como “in casu”, a Advocacia.

Mesmo no plano ético – estatutário, as opiniões são divergentes, pendendo alguns pela incidência do impedimento e outros pela incompatibilidade.

No Conselho Federal da OAB existem quatro julgamentos sobre o tema sendo três deles pela incompatibilidade, por votação unânime e um pelo impedimento, por maioria de votos, todos pela 1ª Câmara, dependendo ainda de Uniformização de Jurisprudência de Plenário, conforme ementas anexas:

“Representação nº 2009.08.01828-05 segunda-feira,

 14 de dezembro de 2009 às 12:00

Recurso nº 2009.08.01828-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Interessado: Geraldo Magella Kropf Abib Goés. Relator: Conselheiro Marcus Vinícius Furtado Coelho (PI). Ementa PCA/102/2009. "Membro do Conselho tutelar exerce função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração. Incompatibilidade para o exercício da profissão por incidência nos inciso II do art. 28 da Lei 8.906/94". Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Impedido de votar o representante seccional da OAB/RJ. Brasília, 13 de setembro de 2009. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Marcus Vinícius Furtado Coelho, Conselheiro Relator. (DJ, 14.12.09, p. 117).”

“Representação nº 2007.08.07138-05

segunda-feira, 19 de março de 2012 às 12:00

RECURSO No-2007.08.07138-05. Recte: Ana Paula Penna, OAB/SP 229.341. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira (CE). EMENTA PCA/018/2012. Pedido de Inscrição Suplementar na Seccional da OAB/Minas Gerais. Inscrição Originaria na Seccional da OAB/São Paulo. Exercício do cargo de membro do Conselho Tutelar do município de Divinolândia/MG. Incompatibilidade, não apenas impedimento, com o exercício da advocacia. Inteligência do art. 28, inciso IV da Lei 8.906/94 (EAOAB) e dos Arts. 135 a 137 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Improvimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 1ª Câmara do CFOAB, à unanimidade de votos, em conhecer, mas negar provimento ao recurso nos termos do voto do Conselheiro Relator. Impedido de votar o Representante Seccional da OAB/MG. Brasília, 20 de outubro de 2008. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Jorge Hélio Chaves de Oliveira, Conselheiro Relator. (DOU, S. 1, 19/03/2012, p. 124)”.

“Representação nº 49.0000.2012.008682-5

segunda-feira, 22 de julho de 2013 às 12:00

RECURSO N. 49.0000.2012.008682-5/PCA. Recte: Titina de Oliveira Espíndola OAB/PR 33968. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Antonio Pimentel Neto (TO). EMENTA N. 034/2013/PCA. CONSELHEIRA TUTELAR. Pedido de licenciamento. Exercício do cargo de membro do Conselho Tutelar do município de Campo Mourão. Incompatibilidade com o exercício da advocacia. Vedação expressa no art. 28, inciso II da Lei 8.906/94 (EAOAB) e dos Arts. 135 a 137 da Lei 8.906/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Improvimento. ACÓRDÃO: VISTOS, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros integrantes da 1ª Câmara do CFOAB, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Impedido de votar o representante da OAB/Paraná. Brasília, 13 de novembro de 2012. Carmelino de Arruda Rezende, Presidente em exercício. Antonio Pimentel Neto, Relator. (DOU, S. 1, 22.07.2013, p. 202/203).”

“Representação nº 49.0000.2012.009899-4

terça-feira, 25 de fevereiro de 2014 às 12:00

RECURSO N. 49.0000.2012.009899-4/PCA. Recte: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Interessada: Milena Salgueiro de Oliveira. (Adv: Sérgio Roque dos Santos Filho OAB/RJ 105241). Relator: Conselheiro Federal José Danilo Correia Mota (CE). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Manoel Caetano Ferreira Filho (PR). EMENTA N. 002/2014/PCA. INCOMPATIBILIDADE - CONSELHEIRO TUTELAR - INEXISTÊNCIA. O exercício das funções do cargo de Conselheiro Tutelar não é incompatível com a advocacia. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Câmara do CFOAB, por maioria (10x07), conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente apresentado pelo Conselheiro Federal Manoel Caetano Ferreira Filho (PR), Pedido de vista. Impedido de votar o representante da OAB/Rio de Janeiro. Brasília, 21 de maio de 2013. Cléa Carpi da Rocha, Presidente em exercício. Manoel Caetano Ferreira Filho, Relator para o acórdão. (DOU, S.1, 25.02.2014, p. 161).”

Os pareceres anexos à consulta, recentes, pelo impedimento, não abordam a vedação do citado art. 38 da Resolução nº 170/2014.

Ponderamos que, até revogação do artigo combatido, não devem os Conselheiros Titulares exercer a Advocacia, não pelas restrições advindas de nosso ordenamento interno, previsto nos artigos 27, 28, 29 e 30 do Estatuto e pela Jurisprudência do Tribunal Deontológico, tendentes ao impedimento, mas por afronta a norma estatal, não sendo possível à Ordem afiançar a desobediência à lei.

Ainda que o Conselho Tutelar tenha autonomia funcional, não estando sujeito a qualquer interferência externa, a qualquer tipo de controle político ou hierárquico conforme previsto em lei, noutra ponta, se sujeita ter sua atuação controlada pela Administração Municipal e pelos demais órgãos do Sistema de Garantia de Direitos, aí incluindo o Ministério Público, evitando omissões, abusos e desvios de poder por parte do Conselho Tutelar, isto segundo o texto “Diálogo com os Conselhos Tutelares”, do M.P.M.G.

Ultimando, se superada a vedação do artigo 38 da Resolução nº 170/2014 e até que o Conselho Federal da OAB consolide posição, opinamos pela incidência do instituto do impedimento, não sendo possível o advogado exercente concomitante o cargo de Conselheiro Tutelar, advogar em quaisquer áreas para aquelas pessoas que atendeu neste mister, bem como em quaisquer causas perante a Vara da Infância e Juventude da Comarca ou perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência, onde exerce a função pública, ainda que em causa própria, e ainda em desfavor do ente público que o remunere.

Tais restrições atendem a ética, evitando a captação de causas e clientes, tráfico de influência bem como restrições a liberdade e independência de atuação, pilares da profissão do advogado, insculpidas nos preceitos dos artigos 2º, I, II, VIII “a”, 7º do Código de Ética e Disciplina da OAB, artigos 7º, I, 31,§1º do Estatuto.

Este o parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.