E-4.625/2016

E-4.625/2016 - EMENTA 01 - IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA QUANTO À ADMISSIBILIDADE DE CONSULTA – COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO QUANTO AOS REQUISITOS LEGAIS – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DEONTOLÓGICO QUANTO AOS ASPECTOS ÉTICOS – EXAME EM TESE – ATIVIDADES COMPLEMENTARES – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO INTERNA – ARTIGO 47 DO CÓDIGO DE ÉTICA - BALIZAMENTO ÉTICO E ESTATUTÁRIO. Cada qual dos órgãos da OAB possui sua atividade preponderante, mas são verdadeiros vasos comunicantes, havendo entre eles intensa e viva troca de informações, um complementando o outro. O Tribunal de Ética, nos moldes do artigo 47 do CED, possui também competência residual e delegada. Na espécie, a própria Comissão de Seleção remete ao Sodalício a Consulta sobre impedimentos e incompatibilidade para resposta em tese, pois a atuação daquela depende da efetiva comprovação do exercício da função pública mediante requerimento com apresentação da Portaria de nomeação. Assim, quanto à admissibilidade da consulta, estabelece-se, nos seguintes termos: Uniformização de Jurisprudência nº 1/2016 “O Tribunal de Ética da OAB/SP é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, que alguma circunstância pareça ardilosa. A critério do Plenário ou da Presidência, as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.” Exegese dos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, artigos 47,49, 50 do Código de Ética, Regimento Interno da OAB/SP, artigos 2º, 136, § 3º, 63, “a” e “c”, Regimento Interno do TED, artigos 3º e 4º entre outros dispositivos. V.U., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

 

E-4.625/2016 - EMENTA 02 - IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá, na hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quando de sua nomeação, se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa, em tese, o apresentado, cabendo àquela a palavra final. V.U., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

 

RELATÓRIO - Consulente busca orientação ética em setembro de 2015 quanto à eventual impedimentos ou incompatibilidade para o exercício da advocacia a ocupante de cargo de Chefia de Divisão de Suprimentos, descrevendo as atribuições basicamente consistentes em emissão de pareceres em processos ou expedientes sobre matéria de licitações, aprovação de minutas de editais, contratos e alterações subsequentes.

Noticía ser exigência para exercício desta função, ser advogado inscrito na Seccional de São Paulo.

Informa ainda que as atribuições são delegadas, subordinando-se ao Diretor de Departamento, ao Secretário de Finanças e com encaminhamento dos pareceres à Secretária de Assuntos Jurídicos, anexando à consulta farta documentação legislativa a respeito.

A Presidência deste Sodalício à época, encaminhou a consulta ao setor de Cadastro da Comissão de Seleção, em 6 de novembro de 2015, “... nos termos do art. 63, linha “c” do Regimento Interno da Seccional de São Paulo....” (fls 04).

Após tramitação interna na Comissão de Seleção, foi designado, em 19 de fevereiro de 2016, o Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição, Raphael Debes Chan Spinola Costa, que proferiu o Parecer, ora transcrito pela sua importância:

“Sr. Presidente. Tendo em vista a inexistência de previsão legal para que a Comissão de Seleção e Inscrição responda consultas em tese, entendo que o expediente deverá ser devolvido à Primeira Turma de Ética Profissional, a fim de que avalie a possibilidade de responder aos questionamentos formulados (art. 136, § 3º, I, do RI da OAB/SP).

Ressalto, por fim que, a atuação da Comissão de Seleção e Inscrição depende da efetiva comprovação, por parte da Interessada, do exercício da função pública, o que deverá ser feito por meio da respectiva portaria de nomeação, possibilitando, assim, a análise da situação concreta”.

Com o acolhimento do Parecer pela Presidência da Comissão de Seleção a Consulta, retornou ao Tribunal de Ética em março do corrente e remetida à nossa Relatoria para emissão de parecer.

Este o relatório.

 

PARECER - Em proêmio pedimos vênia para, neste mês de abril, prestar mais uma vez nossas homenagens, “in memoriam”, ao Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, saudoso ex-presidente do Tribunal de Ética. Em justo tributo a Seccional Paulista da OAB/SP como forma de perpetuar a memória daquele que muito contribuiu para a Advocacia, instituiu a honraria denominada “Medalha de Ética Carlos Roberto Fornes Mateucci”, para agraciar iniciativas que valorizem a ética, motivo de jubilo à Família Mateucci e também àqueles que tiveram o privilégio da convivência com o homenageado.

Conhecemos da consulta a qual será respondida em duas partes, uma voltada a questão interna do Tribunal Deontológico e outra quanto a orientação ética formulada, ambas de interesse aos advogados.

Historicamente o Tribunal de Ética Profissional tem sido há décadas consultado sobre questões relativas a impedimento e incompatibilidade, institutos previstos nos artigos 27 a 30 da lei federal 8.906/94, Estatuto da Advocacia e a OAB, mas sem previsão específica no Código de Ética e Disciplina.

O Presidente desta casa, à época, Dr. Modesto Carvalhosa, ainda hoje uma das maiores autoridades sobre Ética Profissional, delegou ao Dr. Robson Baroni, cujo nome pode ser considerado sinônimo de ética dos advogados, que iniciou profícuo e hercúleo trabalho, de 1992 a 2003, resultando na maior obra conhecida do gênero, os “Julgados do Tribunal de Ética Profissional”, em 10 volumes, colacionando ementas e pareceres de 1987 até 21 de março de 2002, cabendo o registro de ser o último, processo E-2.534/02, de lavra do festejado Decano Dr. Claudio Felippe Zalaf.

O Profº. Robson Baroni, a quem rendemos nosso preito e admiração, foi membro desta Seção Deontológica desde 1991 e Presidente de 1995 até 2003, sendo também autor da conhecida obra “Cartilha de Ética Profissional”, co-redator do projeto do Código de Ética e Disciplina de 1995, além de inúmeros outros trabalhos sempre em prol da ética dos advogados e por tal labor tem seu nome marcado de forma indelével nos anais do Tribunal de Ética da OAB/SP pelos relevantes e inestimáveis serviços prestados.

Pois bem, já no 1º volume dos Julgados temos a consulta E-757, sobre impedimento, relatada pelo Dr. Edmundo Dantes Nascimento, em 16 de agosto de 1990 e de lá pra cá só cresceram.

De tempos em tempos nossa jurisprudência interna oscilou pelo conhecimento ou não, mas majoritariamente pela primeira, até que nos anos de 2014 e 2015, por orientação superior do Tribunal de Ética e Disciplina, tais consultas sequer foram distribuídas aos relatores para análise de admissibilidade ou não até este ano de 2016.

Com efeito, o atual Presidente, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini, entendendo de forma diversa, não sem antes confabular com o ilustre Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição, Dr. Fernando Oscar Castelo Branco, passou a acolher as consultas sobre impedimentos e incompatibilidades deixando a cargo do Plenário e Relatores a deliberação sobre o destino das mesmas.

Por feliz coincidência, o caso epigrafado oferece-nos excelente oportunidade para fixarmos Uniformização de Jurisprudência quanto ao conhecimento ou não, poupando discussões sobre o tema; senão vejamos.

Devemos entender os diversos órgãos que compõe a Seccional Paulista da OAB/SP, elencados no artigo 2º do Regimento Interno, não como estanques que não se comunicam, mas ao contrário, como sendo verdadeiros vasos comunicantes, havendo entre eles intensa e viva troca de informações, um complementando o outro.

Evidentemente, cada qual tendo sua atividade preponderante prevista na legislação interna.

Ao Tribunal Deontológico cabe, conforme dispõe o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, o artigo 49 e 50 do C.E.D, Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina , artigo 3º e 4º, Resolução nº 1/92, 7/95 e 8/95 deste Sodalício, entre outros dispositivos, em suma, responder  consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados, basicamente.

Já a Comissão de Seleção, de acordo com o artigo 63, “a” e “c” do Regimento Interno da OAB/SP, estudar e dar parecer sobre pedido de inscrição, examinando e verificando o procedimento dos requisitos legais, bem como verificar o efetivo exercício profissional, por parte dos inscritos, bem como os casos de impedimento, entre outras atividades.

No caso epigrafado, a Comissão de Seleção, de forma inequívoca, declina da competência para responder, em tese, grifamos, em tese, consultas sobre impedimento e incompatibilidade, por falta de previsão legal, remetendo a orientação a quem é competente para tal, o Tribunal Deontológico, pelos fundamentos éticos e estatutários retromencionados.

A Comissão de Seleção e Inscrição reserva seu agir somente quando o interessado, por requerimento, apresenta a Portaria de nomeação do exercício da função pública quando, aí sim, examina a situação concreta, deliberando.

Com isto estes dois órgãos da OAB, em suas competências privativas, se completam: o Tribunal Deontológico, orientando em tese o advogado consulente sobre impedimento e incompatibilidade, nunca deferindo ou não sua inscrição, tarefa esta cabente à Comissão de Seleção e Inscrição, a qual, de posse da Portaria de nomeação para o cargo publico, deliberará ser caso de impedimento ou incompatibilidade, com suas implicações.

Com sabedoria, o ex-presidente João Teixeira Grande, em 17 de fevereiro de 2005, baixou a Circular nº6/2005, onde, propondo reflexão sobre os casos considerados concretos, ponderou que os advogados quando tem dúvidas, socorrem-se do Tribunal de Ética Profissional, sugerindo a resposta a tais, desde que não comprometendo o consulente ou o Relator.

Ressalvada a hipótese de matéria “sub judice”, representação disciplinar, alguma circunstância que ao juízo do julgador pareça consulta ardilosa, ou ainda, acrescentamos, sobre comportamentos de terceiros ou de direito positivo, cabe o conhecimento e a resposta, esta sim, em tese com as ressalvas devidas.

Sempre comungamos deste pensar pois entendemos ser o Tribunal de Ética Profissional, também conhecido como Tribunal Deontológico, onde se realiza o trabalho hermenêutico, um “Porto Seguro” para os advogados. Esta é a nossa missão!!

Em reforço à tese abraçada temos o artigo 47 do Código de Ética que dispõe:

“A falta ou inexistência, neste Código, de definição ou orientação sobre questão de ética profissional, que seja relevante para o exercício da advocacia ou dele advenha, enseja consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal.”

Ouso afirmar ter o Tribunal de Ética bem como o Conselho Federal a chamada “competência residual”, ou seja, inexistindo setor competente da OAB para deliberar, tal incumbência caberá a estes dois órgãos, até mesmo por “competência delegada”, quando, como “in casu”, o próprio órgão declina da deliberação buscando o Tribunal Deontológico.

Muito mais poderia ser dito, mas entendemos ser suficiente para propormos Uniformização de Jurisprudência sintetizada nos seguintes termos:

“O Tribunal de Ética Profissional é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, quando alguma circunstância pareça ardilosa.

A critério do Plenário ou da Presidência as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.”

Superado o óbice da admissibilidade quanto à orientação pretendida, se Chefe de Divisão de Suprimentos, cujas atribuições consistem em emitir pareceres em processos ou expedientes sobre matéria de licitações, dispensa e inexigibilidades desta no interesse do Município e aprovar as minutas de editais, contratos e alterações subsequentes, conforme decreto anexado à Consulta, aliada ao fato de não excluir a competência atribuída à Divisão de Consultoria Jurídica e ainda do Secretário de Finanças, todos estes aspectos indicam subordinação aos mesmos, afastando a hipótese de função de julgamento e com isso, a incidência do instituto da incompatibilidade prevista no artigo 28 do Estatuto.

Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita a Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar.

Deverá ainda observar eventuais vedações constantes do Estatuto de Servidores ao qual esta submetida.

Por derradeiro, à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quando de sua nomeação, se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa, em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado