Inscrito no Convênio PGE/OAB-SP
O exercício da defensoria dativa consiste em munus publico e, por isso, submete-se a condições diversas da advocacia privada. O direito de acesso integral e gratuito à Justiça àqueles que não podem pagar advogado é um direito fundamental garantido na Constituição Federal e na Constituição do Estado. E este é um direito fundamental por constituir a condição necessária para a obtenção e garantia de todos os outros direitos. Por isso, o Estado de São Paulo e a OAB consideram a assistência jurídica tão importante e entenderam necessário aperfeiçoar o Convênio em relação ao modelo anterior.
A defensoria dativa traz uma responsabilidade adicional ao(à) advogado(a), que deve ser sempre considerada ao se efetuar a inscrição para a prestação de assistência jurídica.
O Convênio PGE/OAB é uma das formas que o Estado de São Paulo se utilizou para regulamentar o artigo 10 do ADCT da Constituição Estadual Paulista. É, portanto, mais do que um simples contrato entre duas partes, pois impõe obrigações ao Estado, à OAB, assim como a todo o conjunto dos advogados inscritos.
Este Manual vem apresentar aos inscritos para a prestação de assistência jurídica aos necessitados orientações que devem nortear sua atuação e que, certamente, irão contribuir para evitar problemas com o Convênio PGE/OAB e com o pagamento das certidões.
PARTE IA DEFENSORIA DATIVA
1. A TRIAGEM
Nas comarcas em que a Procuradoria não tenha o serviço de assistência judiciária implantado, a triagem das pessoas que buscam atendimento jurídico gratuito deve ser organizada em local próprio pela Subseção da OAB, a quem incumbe efetuar diretamente a indicação dos advogados, por rodízio, para a prestação do serviço (cláusula 4ª, § 2º). Tornou-se consenso dentre as Subseções a organização de plantões de atendimento formados pelos advogados inscritos. Verifica-se a existência de experiências em que as dúvidas quanto à compatibilidade da situação financeira do interessado para a concessão do benefício são submetidas a uma comissão especial. Há, também, experiências em que a triagem da situação financeira é realizada por funcionários da OAB preliminarmente ao atendimento jurídico. A triagem é necessária, pois, assim, somente são atendidos os casos de pessoas efetivamente carentes.
Nas comarcas em que a PAJ esteja instalada, a indicação dos advogados será feita pela Procuradoria, por rodízio, dentre os advogados inscritos no Convênio PGE/OAB.
É muito importante notar que não estará sob a égide do Convênio e, portanto, não fará jus aos honorários, o advogado que realiza um atendimento direto de uma pessoa carente, ou seja, sem a prévia indicação da PGE ou da OAB, passando a defender seus interesses em juízo, ainda que pleiteie os benefícios da justiça gratuita segundo a Lei nº 1.060/50. Para o recebimento dos honorários pela via administrativa, com recursos do FAJ, é necessário observar-se a regra do rodízio Convênio PGE/OAB. Se por um lado o artigo 5º, § 4º estende a qualquer um que declare a carência de recursos os benefícios da justiça gratuita, por outro, isso não significa que o advogado nessa circunstância poderá receber os honorários do Estado pela via administrativa.a) O beneficiário. Qualquer pessoa que comparecer na Procuradoria de Assistência Judiciária ou na OAB e declarar insuficiência de recursos tem direito à assistência jurídica integral e gratuita (artigo 3º da Constituição Estadual). Pessoas jurídicas, comerciantes e sócios de empresa não podem, em princípio, valer-se da assistência judiciária. A insuficiência de recursos caracteriza-se quando a situação econômica da pessoa não lhe permitir arcar com as custas e os honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e o de sua família. (artigo 2º da Lei 1.060/50). A esse respeito, vale mencionar que a jurisprudência tem entendido que a existência de propriedade imóvel é irrelevante, desde que não produza renda que permita pagar as custas e honorários do advogado.
Via de regra, pode ser utilizado como parâmetro a renda mensal de 3 a 4 salários mínimos, com patrimônio condizente com essa renda, observadas as peculiaridades de cada assistido(a), como a existência de família numerosa ou com pessoa doente, que demande recursos para seu cuidado. Do mesmo modo, o critério pode ser flexibilizado quando o(a) interessado(a) demonstre estar passando por uma situação de carência momentânea, devendo ser alertado de que poderá ter a assistência denegada posteriormente, mesmo com o processo em curso.b) Falsa Declaração. A falsa declaração do assistido de insuficiência de recursos está sujeita às penas do crime de falsidade ideológica. Neste sentido, convém que a declaração a ser assinada pelo(a) assistido(a) mencione tal advertência.c) Quando o advogado indicado verificar que o(a) assistido(a) não é, de fato, carente:(i) antes de se propor a ação: o advogado deve informar o (a) assistido(a) de que não pode se beneficiar da assistência jurídica gratuita, colher sua assinatura tomando ciência disso e restituir a indicação à OAB, para que esta seja cancelada e compensada para efeito do cômputo das quarenta causas por ano, por área de atuação.(ii) no curso da ação: o advogado deve comunicar a constatação ao Juízo por petição, demonstrando porque o(a) assistido(a) não é carente, requerendo seja o(a) assistido(a) intimado(a) a constituir advogado de sua preferência, sob pena de arcar com os honorários devidos, conforme os valores previstos na Tabela OAB. Neste caso, não será expedida certidão de honorários segundo a Tabela do Convênio PGE/OAB. A certidão expedida conforme a Tabela OAB servirá como título executivo, se houver recusa da parte em pagar os honorários assim arbitrados.
2. COBRANÇA DE HONORÁRIOS
Em nenhuma hipótese poderá o advogado nomeado para prestar assistência jurídica avençar ou cobrar honorários do(a) assistido(a) que lhe foi nomeado. A prestação do serviço é totalmente gratuita, sendo vedada qualquer cobrança a título de honorários advocatícios, taxas, emolumentos ou despesas (cláusula 7ª do Convênio PGE/OAB). Identificada a cobrança ou avença de honorários, perderá o advogado o direito aos honorários conforme a Tabela PGE/OAB e terá sua inscrição cancelada. O cancelamento da inscrição com fundamento nesta circunstância é causa impeditiva de futuras inscrições.
Membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, Procuradores e mesmo advogados têm encaminhado à Procuradoria Geral do Estado denúncias apresentadas por assistidos(as) sobre avença ou cobrança de honorários por advogados(as) indicados, assim como denúncias sobre a afronta de outras cláusulas do convênio. As representações ou denúncias recebidas são apuradas pela Comissão Paritária (cláusulas 7ª e 8ª), a quem incumbe a aplicação de sanções pelo descumprimento das regras do Convênio, sempre observando o princípio do contraditório. Quando a representação é acompanhada de elementos que permitem avaliar a gravidade do caso, o(a) advogado(a) pode ser preventivamente suspenso(a) para novas nomeações ou de todos os feitos em que atua, conforme o caso, durante a instrução do procedimento.
3. MANDATO
a) O instrumento de mandato para o exercício de defensoria dativa pode ser dispensado, conforme se depreende do artigo 16 da Lei nº 1.060/50, valendo a provisão e a nomeação judicial como instrumentos de autorização de ingresso no processo. De todo o modo, porém, a procuração não pode trazer os poderes especiais previstos no artigo 38 do CPC. Em outras palavras, o mandato do(a) defensor(a) dativo(a) não inclui os poderes para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, desistir, transigir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e desistir de recurso.
Por este motivo, será nulo qualquer dos atos referentes a poderes especiais praticados no exercício da defensoria dativa. O(a) assistido(a) deve realizar pessoalmente tais atos, inclusive a retirada de depósito judicial e a desistência de recurso. Assim, por exemplo, não pode o(a) advogado(a) desistir da ação quando não consegue localizar o(a) assistido(a) para a continuidade do processo. Nessa hipótese, deve-se requerer ao juízo que intime a parte a comparecer para dar continuidade à ação, a ele competindo determinar, se o caso, o arquivamento do feito.b) Com relação à desistência do recurso nos casos de condenação criminal, a defesa técnica prevalece sobre a manifestação de renúncia ao recurso, devendo o(a) defensor(a) dativo(a) esgotar todos os meios de defesa dos direitos do carente. Neste caso, deve-se requisitar a presença do réu em cartório, orientá-lo sobre a importância de recorrer e solicitar o registro do termo de reti-ratificação da renúncia do recurso, dentro do prazo para apelar.c) O substabelecimento do mandato não é permitido no exercício da defensoria dativa. Tratando-se de munus publico, não pode haver a transferência ou o compartilhamento do mandato. Quando não for possível o comparecimento a determinado ato processual, deve o advogado adotar o procedimento previsto no artigo 453, I e § 1º do CPC.
4 - INDICAÇÕES
a) Prazo para propor a ação: o estabelecimento do prazo de 30 dias para propor a ação, previsto na cláusula 4ª, § 4º do Convênio, tem por finalidade evitar demora injustificada no patrocínio dos direitos do(a) assistido(a) (vide, também cláusula 7ª, caput). Trata-se, portanto de prazo que visa a beneficiar o(a) carente de recursos financeiros e não a prejudicá-lo. Sabendo-se que não raro o(a) assistido(a) tem dificuldade em providenciar documen-tos necessários para a instrução da petição inicial, deve tal circunstância receber a compreensão e o apoio do(a) defensor(a) no que for possível para a obtenção de tais elementos. Do mesmo modo, quando ocorrer a ausência injustificada do(a) assistido(a), recomenda-se a cautela de convocá-lo(a) e indagar sobre seu interesse em prosseguir com a causa. Se for o caso de desistência, deve-se tomar sua assinatura antes de restituir a indicação à OAB ou à PGE. Por tratar-se de pessoas hipossuficientes, não se recomenda a imediata devolução da indicação após o decurso dos 30 dias, a fim de se evitar prejuízos ou deslocamentos desnecessários por parte do(a) assistido(a).
Quando o prazo previsto for ultrapassado, cabe ao advogado simplesmente justificar a quem efetuou a indicação (PGE ou OAB) a não propositura da ação, como previsto na cláusula 4ª, § 5º.b) Também em vista do munus publico que reveste a atuação na defensoria dativa, não se admite a recusa às indicações efetuadas e, pela mesma razão.
5. RENÚNCIA
O Convênio PGE/OAB acolheu inteiramente o disposto na Lei nº 1.060/50 quanto à excepcionalidade da renúncia à nomeação dativa. Não há possibilidade de renúncia por motivo de foro íntimo, devendo a renúncia ser sempre fundamentada em aspectos objetivos. O artigo 15 da Lei considera como as únicas hipóteses que autorizam a renúncia (a) estar impedido de exercer a advocacia, (b) ser procurador constituído da parte contrária ou ter com ela relações profissionais de caráter atual, (c ) ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis, além de outras duas exceções referentes à elaboração de pareceres jurídicos sobre a matéria sobre a qual se funda a causa. Além dessas circunstâncias, a manifesta quebra de confiança por parte do(a) assistido(a) em relação ao trabalho desenvolvido pelo(a) advogado(a) é, também, causa autorizativa da renúncia.
6. FORMA DE ATENDIMENTO
Nomeações pelo juízo. Considerando que o Convênio PGE/OAB dispõe claramente que as indicações para o exercício da defensoria dativa deve se fazer por rodízio dentre os advogados inscritos em cada área (cláusula 4ª, § 2º), qualquer atuação que conflite com esta prescrição não ensejará o pagamento de honorários por via administrativa, com recursos do FAJ. Assim, o(a) advogado(a) que for solicitado pelo juízo a ingressar diretamente em um processo sem o prévio controle da PGE ou da OAB, deve esclarecer ao Magistrado que tal prática não é prevista no Convênio.
Em razão disso, as certidões devem ser encaminhadas com cópia da indicação efetuada pela Procuradoria ou pela OAB, conforme o caso, do contrário não serão pagos os honorários.b) Feitos Criminais. O defensor dativo deve receber a nomeação para incumbir-se da defesa do réu, sempre que possível, antes da realização do Interrogatório. No Estado de São Paulo, a Corregedoria Geral da Justiça recomendou aos juízes providências no sentido de possibilitar aos acusados entrevista com o defensor antes do interrogatório, por meio do Comunicado nº 263/83 (DOE - Poder Judiciário de 10/12/83, p.14). Nesse sentido, é importante buscar-se junto ao Poder Judiciário, tanto por parte das Procuradorias Regionais, como pelas Subseções da OAB, para que passe a constar dos mandados de citação observação para que o réu, que não tiver condições de constituir advogado sem prejuízo de seu sustento e o de sua família, busque, diretemente, ou por familiar, se estiver preso, a Procuradoria ou a OAB, conforme o caso, para a indicação de defensor antes do interrogatório. Deve o(a) defensor(a) dativo(a), então, providenciar contato preliminar com o réu, a fim de instruí-lo em entrevista reservada sobre seu interrogatório. O réu deve ser cientificado de seu direito de permanecer calado (art.5º, LXIII da CF) e de não incriminar-se, assim como as conseqüências de eventual confissão. Esta é a oportunidade, também, para o réu indicar o rol de testemunhas e as provas que pretende produzir.
Com relação às audiências, recomenda-se jamais delas participar sem a presença do réu preso, em obediência ao princípio constitucional do contraditório. O réu tem o direito de estar presente em todos os atos contra ele produzidos e somente sua presença pode garantir a integralidade de sua defesa. Por isso, o defensor dativo não pode jamais concordar com a realização da audiência sem a presença do réu.c) Inventários. A nomeação para inventários comporta o patrocínio dos herdeiros carentes, devendo-se solicitar a citação dos não carentes para a ação. Somente uma certidão de honorários pode ser processada, sob pena de incorrer-se em duplicidade.d) Atuação na área de família: recomenda-se aos advogados e às Subseções a concentração, sempre que possível, dos pedidos em uma única ação, em benefício da economia processual e evitando deslocamentos desnecessários ao(à) assistido(a) e mesmo prejuízos ao seu direito (ex: ação de separação ou divórcio e os pedidos de alimentos, fixação de guarda, regulamentação de visitas, etc.). Porém, identificada após a propositura da ação a necessidade de outra ou outras ações vinculadas à mesma situação fática, recomenda-se que sejam propostas pelo mesmo(a) advogado(a), com ciência prévia da Subseção para registro da indicação.e) Juizado Especial Cível. O pagamento de certidões de honorários referentes à atuação no juizado especial cível condiciona-se à presença dos requisitos previstos no artigo 9º da Lei nº 9.099/95 para a presença de advogado. Além da parte ser carente, a certidão deve indicar, no campo "motivo da nomeação" se (a) o valor da causa situa-se entre 20 a 40 salários mínimos; (b) a outra parte comparecer assistida por advogado; (c ) a parte contrária for pessoa jurídica ou firma individual ou (d) recomendação do juízo, em razão da complexidade da causa.f) Juizado Especial Criminal. Recomenda-se a realização de plantões pelos advogados inscritos, organizados pela Subseção ou pela Procuradoria, conforme o caso, para a atuação da defensoria dativa junto ao Juizado Especial Criminal - JECRIM. Esse procedimento evitará deslocamentos desnecessários do defensor indicado em casos em que não ocorre a representação da vítima. Vale lembrar que o pagamento de honorários somente pode ser efetuado quando há a prática de algum ato processual.g) atuação ad hoc. Não há previsão de atuação ad hoc no Convênio PGE/OAB, motivo pelo qual não podem ser pagas certidões dela decorrentes. Esta vedação possui dupla justificativa: nos casos em que a atuação do advogado é convidado se dá face à ausência de defensor constituído, tem-se que não pode o Estado arcar com despesa de pessoa que pode pagar advogado. De outro lado, não se justifica cobrir a ausência de defensor dativo, pois este tem por munus realizar integralmente a defesa da parte para o qual foi nomeado. Não se pode tolerar que o dinheiro do contribuinte pague injustificadamente dois profissionais para a defesa de uma mesma pessoa. Por tal motivo, a atuação ad hoc permanecerá como eventual cortesia ao juízo.
Cumpre ressaltar que, quando ausente da audiência o defensor dativo sem justificação nos autos, ele deve ser destituído, e outro nomeado para prosseguir na defesa da parte, não fazendo o primeiro jus ao recebimento de honorários.
PARTE II
OS HONORÁRIOS
O pagamento dos honorários pela via administrativa por exercício de defensoria dativa dos processos findos a partir de 16 de outubro de 1997, data em que foi homologada a lista dos advogados inscritos, dando corpo ao Convênio, obedece aos critérios fixados nas cláusulas 5ª, § 2º e 6ª, § 1º do Convênio PGE/OAB. Os processos findos até 15 de outubro de 1997 obedecem à disciplina da Resolução PGE nº 127/95.
É importante observar que a concepção original previa que a nova Tabela somente se aplicaria aos casos iniciados após a vigência do Convênio, mas a PGE entendeu que seria injusto não estender a Tabela nova aos casos em curso que se encerrassem após 16/10/97 e assim se definiu.
O critério de identificação de qual a Tabela a ser aplicada reside no ato processual que ensejou a expedição da certidão.
Por terem sido muitas as mudanças em relação ao sistema anterior, segue abaixo um esclarecimento sobre os principais aspectos atinentes aos honorários e seu modo de pagamento:
I - 100% : De forma geral, o Convênio prevê o pagamento de honorários no valor integral constante da Tabela, quando o assistido tem sucesso na ação, ou é celebrado acordo, e não há interposição de recurso pela parte contrária. Na área criminal, a improcedência da ação, com a absolvição do réu e a ausência de recurso da parte contrária ensejam o pagamento do valor total para a causa.
II - 70% : De outra parte, quando a sentença é desfavorável ao assistido, ou a sentença é parcialmente procedente, o pagamento se faz à razão de 70 % (setenta por cento), devendo ser a certidão expedida após a sentença. Os 30% (trinta por cento) restantes serão pagos após o trânsito em julgado do acórdão, com o retorno dos autos à Vara de origem e a expedição de certidão especificando tratar-se de recurso.
Pode-se afirmar, então, que a atuação referente à primeira instância corresponde a 70% dos honorários previstos na Tabela, enquanto que os 30% restantes correspondem à atuação em segunda instância. É importante lembrar que o não oferecimento do recurso não permitirá o pagamento desta diferença de 30%.
Os processos sentenciados antes da vigência do convênio (16/10/97) são regidos pela Resolução PGE nº 127/95, como dito acima. Assim sendo, o pagamento dos honorários referentes à fase recursal obedecerá o critério de 15%, mas sobre os valores da Tabela em vigor ao tempo do trânsito em julgado.
III - 60% : atuação parcial. Quando a causa não for acompanhada integralmente, por motivos justificados, quando ocorrer a hipótese do artigo 366 do Código de Processo Penal, quando não constar data da sentença na certidão de honorários ou, quando a certidão indicar que a atuação for parcial, aplica-se o previsto na cláusula 6ª, § 1º, que determina o pagamento de até 60% do valor previsto na Tabela, proporcionalmente aos atos praticados. Se a certidão trouxer valor superior a esse percentual, o pagamento se fará no limite de 60%.
Vale relembrar que a certidão deve ser protocolada com cópia da indicação que deu causa à atuação do(a) advogado(a), efetuada pela Procuradoria, nas comarcas em que a PAJ esteja instalada, ou pela Subseção da OAB, nas demais comarcas. Esta exigência vigora para nomeações a partir de maio de 1998. Duplicidade. Considerando que, não havendo colidência de defesas, somente é possível o pagamento de uma certidão por processo, em regra as demais certidões que eventualmente sejam apresentadas são recusadas por duplicidade, salvo no caso de recurso.
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É muito importante que o(a) advogado(a) sempre verifique atentamente a certidão antes de protocolá-la, evitando problemas posteriores. Tem sido relativamente comum a expedição de certidões em que a atuação do defensor correspondeu à segunda fase do júri (após a sentença de pronúncia) ou à defesa de réu em ação ou execução de alimentos, ou ainda à curadoria especial e, não obstante, certifica-se a atuação parcial, quando o advogado praticou todos os atos que lhe competiam. Tais problemas somente podem ser sanados junto ao Cartório pelo(a) advogado(a).
Eventuais dúvidas ou reclamações devem ser encaminhadas ao FAJ por intermédio da Subseção da OAB, em formulário próprio, acompanhadas de cópia da certidão que suscitou a dúvida.
