E - 1.482


DENÚNCIA - POSIÇÃO DO ADVOGADO.

A denúncia, em processo crime, por si só, não pode gerar maiores efeitos, no tocante ao posicionamento do advogado com a sua entidade de classe, pois, caso contrário seria antecipar uma condenação que ainda não houve. Assegura-se, com esse posicionamento, o sagrado direito de defesa e, somente após a condenação em definitivo, se for o caso, acontecerão os efeitos dela derivados.
Proc. E - 1.482 - V.M. em 20/02/97 - Rel. Dr. RUBENS CURY - Rev. Dr. DANIEL SCHWENCK - Voto Vencedor com ementa do Dr. ROBERTO FRANCISCO DE CARVALHO - - Presidente Dr. ROBISON BARONI.


RELATÓRIO - O consulente indagou desse Egrégio Tribunal se estaria eticamente incorreto, se continuasse a advogar para o INSS, face ao fato de uma ação penal contra os sócios de determinada empresa, por falta de recolhimento da parcela deduzida dos empregados, ter tido a denúncia aditada para incluí-lo como réu.

Foi nomeado, para o feito, o ilustre Dr. Rubens Cury, que em seu voto, considerou a continuidade da prestação de serviços pelo consulente, como antiética, frente a Lei 6.539 de 28 de junho de 1.978, por entender haver, no caso, uma colisão entre a ética absoluta e a ética profissional.

Para essa conclusão, nosso combativo e esplêndido companheiro, lastrou-se no fato de que o advogado estaria, ao mesmo tempo, patrocinando causas do INSS e sendo acionado, penalmente, pelo mesmo Instituto.

Este é o resumido relatório, pelo que passaremos a votar, como segue:

PARECER - Em que pese a profunda admiração que temos pelo excelente trabalho do culto Dr. Rubens Cury, nesta rara oportunidade ousamos discordar de seu entendimento, o que fazemos com os seguintes argumentos:

Inicialmente, para deixar claro e patente, como demonstram os documentos juntados, que o consulente deixou a empresa, da qual fazia parte, em perfeitas condições, quanto aos seus recolhimentos junto ao INSS.

Quando de sua saída da empresa, acontecida em 22 de maio de 1.990 e nunca anteriormente questionado, procedeu a um aumento do capital, bem como, transferiu suas quotas de capital para sua mulher e parentes.

Que, a falta de recolhimento das contribuições providenciarias aconteceram no período de fevereiro de 1.992 a janeiro de 1.994, ou seja, quase dois anos após a retirada do consulente da empresa.

O Instituto, constatando a falta de recolhimento dessas contribuições, remeteu a documentação necessária para o Ministério Público Federal, que como seria correto, apresentou denúncia contra as duas sócias do restaurante, sendo essa peça datada de 01 de novembro de 1.995.

Posteriormente, quando do depoimento da irmã do consulente, essa, não sabemos por quais motivos, informou ao Juízo que o consulente continuava participando da administração do negócio e que ela não sabia de nada.

De outro lado, o consulente afirma que continuou prestando serviços para o restaurante, agora como advogado, inclusive participando de diversas ações judiciais que o envolveram, além é claro dos interesses indiretos que mantinha em razão de sua mulher ser sócia.

Pois bem, bastou essa colocação de uma das sócias, para que a Procuradora Regional da República promovesse um aditamento a denúncia, para incluir o advogado como réu, no processo crime.

Nesse aditamento, de forma apressada, a Procuradora afirma ter havido simulação quanto a saída do consulente da empresa, o que nos parece exagerado.

O Juiz, por sua vez, ao acatar o aditamento da denúncia, determinou fosse oficiado a Procuradoria Regional e a Estadual do INSS, para que tomassem as medidas cabíveis (quais medidas?).

O Procurador do INSS, por sua vez, ao receber o ofício do Juiz, não sabendo o que fazer, procura o consulente e, verbalmente, sem se atrever a colocar nada por escrito, aconselha o mesmo a se afastar do Instituto, alegando que seria antiético a sua permanência como advogado do mesmo.

O advogado, não concordando com a argumentação verbal do Procurador do INSS, resolve, então, consultar esse Egrégio Tribunal, para saber se a continuidade de sua prestação de serviços seria antiética, tendo-se em conta que o seu afastamento representaria enormes prejuízos, quer financeiros, quer moral para o consulente.

Queremos, de pronto, consignar que o INSS não ocupa o polo ativo da ação penal, que é do Ministério Público Federal, bem como, esclarecer que o INSS apenas se limitou a encaminhar a documentação contra as sócias, em nenhum momento colocando o nome do consulente, o que somente aconteceu por ato unilateral da procuradora.

            Esta, o fez diante da argumentação de que houve simulação, como já dito, porém esse posicionamento nos parece tênue, se levarmos em consideração de que seria uma simulação para dois anos após deixar de recolher o INSS, assim como também, ao invés dos costumeiros “laranjas”, que conhecemos, passou suas quotas para sua esposa, mãe e irmã.

De outro lado, dizer que seria antiética a continuidade de prestação de serviços do advogado em relação ao INSS, causando-lhe sérios prejuízos, seria condenar antecipadamente, com indícios que não nos parece suficientes para tanto.

Ademais, se o Procurador do INSS tivesse confiança em seu posicionamento, poderia, por simples ato administrativo afastar o advogado, evidentemente, assumindo a responsabilidade pelo que adviesse posteriormente com sua absolvição.

Diante do exposto, nos posicionamos no sentido de não nos afigurar como antiética a continuidade de prestação de serviços pelo consulente, até uma possível condenação.

É nosso voto, para apreciação dos nobres pares.

 

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. RUBENS CURY.

RELATÓRIO - Consulta-nos colega advogado do interior paulista, buscando pronunciamento deste Tribunal a respeito de haver ou não “impedimento ético em continuar advogando para o INSS, antes de decisão final de ação penal que lhe move a Justiça Pública Federal”.

Relata que, tendo sido sócio de uma empresa por quotas de participação durante e até o período em que tinha registro como estagiário nesta OAB, de 1.986 a 1.988, quando obteve o “registro definitivo como advogado”.

Em 1.988, já registrado definitivamente como advogado, o consulente “passou a se dedicar exclusivamente à advocacia, e ‘cessionou’ todas as suas quotas sociais da empresa, distribuindo-as proporcionalmente para sua irmã, sua mãe e sua esposa, pois, já naquela época, não tinha mais qualquer tipo de participação administrativa na empresa” (sic).

O registro dessa alteração no contrato social foi ultimado pela JUCESP em 22.05.90.

Até a retirada do consulente, “a empresa estava em dia com todos os impostos, federais, estaduais e municipais”.

A partir da de sua retirada da sociedade, o consulente passou a ser prestador de serviços à empresa, como advogado em várias ações judiciais, de várias naturezas, algumas das quais continuam tramitando, presentemente.

Em março de 1.995, o consulente passou a prestar serviços ao INSS, como advogado constituído na forma da Lei nº. 6.539, de 28.7.1.978.

As sócias remanescentes da empresa que, até 1.990 pertencera ao consulente, foram denunciadas pelo Ministério Público Federal, pela falta de recolhimento de importâncias devidas ao INSS e descontadas de folhas de pagamento dos empregados, no período de fevereiro/92 a janeiro/94, sendo a denúncia recebida em novembro/95 por Juízo daquela comarca.

Com base no depoimento de uma das sócias remanescentes que eram denunciadas, o MPF, entendendo que houve simulação de ato jurídico, emendou a denúncia, incluindo o consulente no polo passivo, na condição de administrador da empresa.

No despacho em que recebeu a emenda da denúncia, o Juiz Federal ordenou que se oficiasse às Procuradorias Regional e estadual do INSS, para as providências cabíveis.

O procurador regional do INSS daquela comarca recomenda que o consulente “se dê por impedido de continuar advogando para o INSS, até o trânsito em julgado da ação penal na qual foi denunciado”.

O consulente busca o trancamento da ação penal contra si, através de habeas corpus.

É o relatório.

PARECER - Esta relatoria não formulará, neste parecer, nenhum comentário a respeito da denúncia criminal ou da condição societária do consulente, posto não haver, nesses assuntos, qualquer matéria ética sobre a qual deva este Tribunal se manifestar.

Este parecer se limitará a responder, objetivamente, a questão principal da consulta: HÁ OU NÃO, INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO ÉTICO EM CONTINUAR ADVOGANDO PARA O INSS, ANTES QUE TRANSITE EM JULGADO SENTENÇA DA AÇÃO PENAL QUE SOFRE O CONSULENTE ?

Entendemos que sim, existe impedimento/incompatibilidade ética em advogar para empregador - no caso, a qualidade do INSS se assemelha à de empregador - que, em última análise, à autor de ação penal - é do INSS a denúncia inicial - contra o advogado.

Dir-se-á, para afastar o impedimento/incompatibilidade, que, nesta espécie, o consulente é parte na ação penal e não advogado de parte contrária ao seu empregador, e que, continuar ou não advogando para a entidade enquanto tramitar a ação penal, seria questão de foro íntimo do consulente.

Insustentável, porém, é a hipótese assim contemplada, à luz da ética absoluta e da ética profissional.

Como aceitar que possa um advogado de uma entidade estar isento, quando essa mesma entidade dá origem a denúncia criminal... contra o mesmo advogado ?

Como entender que esse advogado não vá se valer do conhecimento que tem, até mesmo sobre as disposições funcionais e funcionamento da entidade, para a sua defesa no processo criminal, mesmo que sob patrocínio de outro advogado ?

Na hipótese em exame, pode-se mesmo invocar o artigo 20 do Código de Ética, para justificar este parecer, no sentido de que não deve o consulente manter-se em cargo de advogado da entidade pública, enquanto essa entidade seja autora de denúncia criminal, transcorrendo ainda o processo criminal respectivo.

“Código de Ética - Art. 20 - O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária á ética, a moral ou à validade de ato jurídico...; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtidos seu parecer.”.

A equivalência entre patrocinar causa ou manter-se contratado como advogado de parte é, neste caso, óbvia.

E não seria ético manter-se advogado de parte - o que eqüivale a patrocinar causa - enquanto essa mesma parte mantém a autoria de ação penal contra a pessoa ... do mesmo advogado.

Sabe-se, é óbvio, que NESTA CAUSA, não terá funcionado o consulente como advogado do INSS.

            Mas, por certo, se mantiver como advogado daquela entidade, certamente dirigirá sua conduta de modo a favorecer-lhe o próprio interesse, o que, de fato, se espera dele, nessas circunstâncias, mas que sem nenhuma dúvida, colide com a ética absoluta e com a ética profissional.

Por isso, é nosso parecer, sujeito à critica dos nobres pares deste Tribunal, que, para se evitar o comprometimento ou a infringência da ética, não deve o consulente permanecer advogado da entidade pública, enquanto tramitar contra ele, ação penal de autoria da mesma instituição.

É o parecer.

SUGESTÃO DE EMENTA: ADVOGADO DE ENTIDADE PÚBLICA, RÉU EM AÇÃO PENAL DE AUTORIA DESTA MESMA ENTIDADE, NÃO DEVE PROSSEGUIR COMO ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS TERMOS DA LEI Nº. 6.539, DE 28.6.78, POR OCORRER AÍ COLISÃO COM A ÉTICA ABSOLUTA E COM A ÉTICA PROFISSIONAL. SITUAÇÃO TRANSITÓRIA, QUE SE ACLARARÁ COM O DESLINDE DA AÇÃO PENAL ENFOCADA.