E-2.966/2004


EXERCÍCIO PROFISSIONAL -- IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - SERVIDOR PÚBLICO EXERCENTE DO CARGO DE ANALISTA PREVIDENCIÁRIO.

O advogado servidor público exercente do cargo de analista previdenciário está impedido de exercer a advocacia contra o poder público que o remunera. O impedimento existe para qualquer atuação contra o mesmo poder. Inteligência do art. 30, I, do EAOAB. Impedimento não se confunde com incompatibilidade, razão pela qual poderá o servidor público advogar livremente em outras esferas. O cargo de analista previdenciário não tem poder de exação, de efetuar lançamentos, de fiscalização de contribuições parafiscais e de julgamento de deliberação coletiva. Republicação para que seja desconsiderada e tornada sem efeito a publicação anterior, por erro de inserção da mesma. Proc. E-2.966/2004 - v.u., em 19/08/2004, do parecer e ementa do revisor Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI, vencido o relator Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JÚNIOR - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – O consulente foi aprovado em concurso público do INSS para o cargo de analista previdenciário. As funções do cargo são as de atendimento aos usuários em geral, instrução, manutenção e revisão de benefícios, realização de estudos técnicos e estatísticos. Informa que não se trata de cargo de chefia ou direção.

O ilustre relator, em bem lançado e escorreito voto, entendeu, primeiro, que o consulente não está apenas impedido de exercer a advocacia contra o poder público que o remunera, mas também está incompatibilizado para exercer a advocacia, ainda que não exerça cargo de direção na administração pública direta ou indireta. Entendeu assim o preclaro conselheiro relator, em face dos seguintes argumentos lançados em seu voto, que pedimos vênia para copiar:

No primeiro caso, salta de clareza solar que uma das funções inerentes ao cargo do consulente, seria aferição (a que denomina de manutenção ou revisão de benefícios) de lançamentos previdenciários, ou seja, tem escopo e forma de órgão julgador da administração pública, quer seja direta ou indireta, quer como deliberação isolada ou colegiada, já que possui poder discricionário, isto é, o agente possui competência legal, no âmbito de sua atuação, para a prática de ato discricionário, realizando a finalidade do ato que é de interesse público, encontrando-se subordinado ao que preceitua a lei, ou seja, enunciar o direito de cada um, implicando relevante decisão que envolve interesses de terceiro. Dentro de tais princípios, incluiu-se a função do consulente, que visa, também, manter ou rever benefícios, aplicando a legislação pertinente nos casos colocados sob seu crivo ou do órgão colegiado a que pertença. ‘In casu’, pouco importa não exerça função que o qualifica como de chefia, mas que, na verdade, seria de direção de órgão da administração pública, ou mesmo acúmulo de cargo. No entanto, haveria, salvo melhor juízo, outro obstáculo contido no inciso VII, do aludido artigo 28, máxime quando alude a "lançamento, arrecadação, fiscalização de tributos e contribuições parafiscais", conquanto, ao manter ou rever um beneficio de terceiro, robora no lançamento para ulterior arrecadação.

Todavia, no que tange ao impedimento, esculpido no artigo 30, incisos I/lI, outra sorte não lhe resta, conquanto, como servidor público federal, se encontra, inexoravelmente, impedido para o exercício profissional contra o ente público que o remunera, judicial ou extrajudiciaImente, possuidor que é de conhecimentos, anotações e informações privilegiadas, alguns sob estrito sigilo, como se nos antolha em precedentes deste Tribunal Deontológico, que teve como relator nosso presidente Dr. João Teixeira Grande. (Processo n° E-2.302/2001).

Em outras palavras, o primeiro tem caráter absoluto, sendo defeso o exercício, e o outro, relativo, com vedação parcial.

Orienta-se o consulente para que procure o setor pertinente da OAB, a fim de que seja efetuada anotação em sua carteira para os efeitos de impedimento e cientificado para os efeitos de incompatibilidade com o exercício profissional”.                                       

PARECER – Entendo que, no caso, existe apenas impedimento para o exercício da advocacia contra o poder público que o remunera, mas não incompatibilidade para advogar.

O analista previdenciário não exerce cargo ou função de direção, não exerce função de julgamento em órgãos colegiados ou de deliberação coletiva, e nem tem competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de contribuições previdenciárias.

Competentes para deliberações coletivas sobre todos assuntos previdenciários, sejam de benefícios ou de contribuições, são os membros das Juntas de Recursos da Previdência Social e para lançamentos, arrecadações e fiscalização são os fiscais ou auditores de contribuições previdenciárias. Não vislumbramos, com o devido respeito, tamanhos poderes como os indicados pelo nobre relator aos exercentes do cargo de analista previdenciário.

Em razão do instituído no inciso I do artigo 30 do EOAB, existe incompatibilidade para o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera ou à qual esteja vinculada a sua entidade empregadora.

A Resolução 17/2000 deste sodalício, aprovada por unanimidade na 427a Sessão de 19/10/2000, adotando proposição do Dr. Roberto Francisco de Carvalho, os pareceres do rel. Dr. Benedito Édison Trama e dos revs. Drs. Carlos Aurélio Mota de Souza, Maria Cristina Zucchi e João Teixeira Grande, sendo pres. Dr. Robison Baroni, constantes no proc. E. 1.623/97, diz que estão guardados pelo manto do sigilo não apenas os segredos confiados pelo cliente ao advogado e as informações privilegiadas, mas tudo o que lhe chegue ao conhecimento em decorrência do exercício profissional, quer as revelações feitas de viva voz pelo cliente, quer aquelas constantes de documentos e comunicações epistolares, quer ainda aquelas sabidas por outras fontes.

Em recentíssimo voto proferido na sessão do dia 20 de maio passado, o não menos ilustre julgador Dr. Fábio de Souza Ramaciotti, em processo paradigma, nos brindou com a ementa E-2.960/04.

Em diligência feita junto ao INSS, fomos coincidentemente atendidos por ocupante do cargo de analista previdenciário, que nos esclareceu tratar-se de função sem poder de exação, de efetuar lançamentos, de fiscalização de contribuições parafiscais e de julgamento de deliberação coletiva. Contudo, nos alertou ter acesso a dados sigilosos de empresas e de segurados, na medida em que podem acessar informações contidas nas GFIPs e nas SEFIPs preenchidas pelas empresas, onde podem saber detalhes da vida funcional dos empregados vinculados às empresas, que, se forem  inescrupulosamente usadas, podem até ensejar captação de causas e clientes para eventuais reclamações trabalhistas, o que, em tese, poderia torná-los impedidos de advogar perante a Justiça do Trabalho, É uma questão a se meditar, mas, ante o principio da presumida inocência, antes de prova em contrário, entendemos ser, no mínimo, não recomendável declarar tal impedimento.

 

VOTO VENCIDO

 

RELATÓRIO – A indagação endereçada a este sodalício versa sobre o seguinte tema: o consulente, advogado inscrito na Subsecional de (...), traz o seguinte caso concreto: “Foi aprovado em concurso público do INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social, admitido em 28/4/03, no cargo de ‘Analista Previdenciário’, cuja função tem como escopo orientação previdenciária e atendimento a usuários em geral, instrução, manutenção e revisão de benefícios previdenciários; realizando estudos técnicos e estatísticos e demais áreas inerentes à competência do INSS, sem que, para tanto, exerça cargo de Chefia ou acúmulo de outra atividade”. Solicita, por fim, informações expressas sobre os impedimentos para o exercício da advocacia, considerando o cargo acima noticiado.

 

PARECER – Trata-se de caso concreto, por isso não deveria ser conhecido. Não obstante, como poderá trazer prejuízo ulterior de natureza ética, impõe-se que a resposta deva ser rápida e precisa, a fim de espancar eventuais dúvidas e gerar melhor orientação.

O artigo 28 e seus incisos do Estatuto da Advocacia emprestam nomenclatura própria no que concerne às incompatibilidades, que vedariam o exercício regular profissional. E, por outro lado, o artigo 30 do mesmo diploma sistematiza o quadramento dos impedimentos, que estabelece o balizamento para tal exercício.

No primeiro caso, subsistem duas características para fixação da incompatibilidade, a saber: manutenção e revisão dos benefícios, cuja tipificação vem insculpida no inciso II do artigo 28 do Estatuto; o caráter permanente que determinaria exclusiva dedicação.

No primeiro caso, salta de clareza solar que uma das funções inerentes ao cargo do consulente seria aferição (a que denomina de manutenção ou revisão de benefícios) de lançamentos previdenciários, ou seja, tem escopo e forma de órgão julgador da administração pública, quer seja direta ou indireta, quer como deliberação isolada ou colegiada, já que possui poder discricionário, isto é, o agente possui competência legal, no âmbito de sua atuação, para a prática de ato discricionário, realizando a finalidade do ato, que é de interesse público, encontrando-se subordinado ao que preceitua a lei, ou seja, enunciar o direito de cada um, implicando relevante decisão, que envolve interesses de terceiro. Dentro de tais princípios, incluiu-se a função do consulente, que visa, também, manter ou rever benefícios, aplicando a legislação pertinente nos casos colocados sob seu crivo ou do órgão colegiado a que pertença. ‘In casu’, pouco importa que não exerça função que o qualifica como de chefia, mas que, na verdade, seria de direção de órgão da administração pública, ou mesmo acúmulo de cargo. No entanto, haveria, salvo melhor juízo, outro obstáculo contido no inciso VII do aludido artigo 28, máxime quando alude a “lançamento, arrecadação, fiscalização de tributos e contribuições parafiscais”, conquanto, ao manter ou rever um benefício de terceiro, robora no lançamento para ulterior arrecadação.

De outra banda, tem-se outro critério, qual seja, a função isolada ou colegiada, com dedicação exclusiva, permanente, com vínculo empregatício, remunerada, caracterizando carreira, oriunda de concurso público, que, se coadunada com a advocacia, poderia ensejar captação de clientela, inclusive. E tal impedimento abarcará o período de investidura do consulente no alvitrado cargo, possuindo cunho conflitante com o livre exercício da advocacia.

Todavia, no que tange ao impedimento, insculpido no artigo 30, incisos I/II, outra sorte não lhe resta, conquanto, como servidor público federal, se encontra, inexoravelmente, impedido para o exercício profissional contra o ente público que o remunera, judicial ou extrajudicialmente, possuidor que é de conhecimentos, anotações e informações privilegiadas, alguns sob estrito sigilo, como se nos antolha em precedentes deste Tribunal Deontológico, que teve como relator nosso presidente Dr. João Teixeira Grande (processo nº E-2.302/2001).

Em outras palavras, o primeiro tem caráter absoluto, sendo defeso o exercício e o outro, relativo, com vedação parcial.

Por conseguinte e, de qualquer forma, bem de ver que, em ambos os casos, se poderia vislumbrar a captação de clientela, repugnada pelo sistema ético-disciplinar, o que caracterizaria entrave ao exercício profissional.

Quanto à segunda indagação, a enunciação das causas qualificadoras, que tipificam o impedimento, encontram-se insculpidas no artigo 30, incisos I/II, do Estatuto.

Orienta-se o consulente para que procure o setor pertinente da OAB, a fim de que seja efetuada anotação em sua carteira para os efeitos de impedimento e cientificado para os efeitos de incompatibilidade com o exercício profissional.