E-3.051/2004


FUNCIONÁRIO PÚBLICO - DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO POR TAMBÉM FUNCIONÁRIO, NÃO INSCRITO NA OAB - POSSIBILIDADE.

Por estar o processo administrativo fora do âmbito das atividades privativas da advocacia (artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.906/94), caso não tenha sido constituído advogado pelo acusado, não há empecilho de ordem ética ou legal para que funcionário público, bacharel em direito, possa apresentar defesa em favor do colega indiciado em processo administrativo disciplinar. Os atos defensivos, porém, deverão ficar inteiramente restritos ao campo do processo administrativo para o qual foi nomeado, pois, se ultrapassados tais limites, ficará caracterizado o exercício ilegal da profissão. (Precedente: processo E-1231/95, relatado pelo Dr. Benedito Édison Trama e revisado pelo Dr. Rubens Cury). Proc. E-3.051/04 - v.u., em 18/11/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – A Dra. (...) consulta este Tribunal sobre disposição contida no regimento interno da Polícia Militar, no que se refere aos procedimentos administrativos disciplinares e especificamente quanto ao artigo 23, que regula a designação de defensor e que dispõe : “Artigo 23 – O militar do Estado acusado poderá constituir advogado para defende-lo no processo regular e, na falta deste, o Presidente solicitará à autoridade competente a designação de militar do Estado Bacharel em Direito”.

Informa, ainda, que, em atendimento a essa norma, policiais da ativa, bacharéis em direito são designados para oferecer defesa administrativa e praticar outros atos nesses feitos, patrocinando membro da corporação, e, em virtude disso, indaga:

Essa disposição viola o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no tocante ao exercício exclusivo da advocacia estar restrito somente a advogados regularmente inscritos ?

Se o defensor nomeado é, também, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil caracterizaria infração ética, face à incompatibilidade do exercício de ambas funções?

Se não inscrito, incidirá nas penas do artigo 47 da Lei das Contravenções Penais (exercício ilegal da profissão ou atividade)?

O militar da ativa, bacharel em direito, pode atuar como defensor 'ad hoc' ou dativo em qualquer processo administrativo da PMSP ?

Com a possibilidade de um simples bacharel exercer a função de defensor, não estaria privando o acusado do direito de ampla defesa a ser exercida por um advogado devidamente habilitado e, presumivelmente, capaz para desempenhar esse mister? Neste aspecto, não seria recomendável a nomeação de advogados dativos para aqueles que não pudessem constituir defensor?

Considerando que essa disposição data de mais de 10 anos, há algum estudo relativo a convênios com a procuradoria do Estado nesse sentido ?

PARECER - Analisando-se a consulta e com especial ênfase as perguntas formuladas pela consulente, deduz-se com meridiana clareza que o fulcro da questão repousa sobre a possível obrigatoriedade de se exigir a presença de advogado, na defesa de acusado, no âmbito do chamado processo administrativo disciplinar.

O caso em tela refere-se especificamente a policial militar, porém a solução, em tese, aplica-se a todos os funcionários públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, cujo Estatuto ou regulamento contiver referida norma.

Dispõe o Estatuto da Advocacia e a OAB (Lei nº 8.906/94), em seu artigo 1º, incisos I e II, que:

Art. 1º - São atividades privativas da advocacia:-

I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais;

II - atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

O artigo e seus incisos são por si só explicativos, tendo gerado controvérsia somente na parte referente aos juizados especiais, que foi objeto da ADin nº 1.127-8, proposta pela AMB-Associação dos Magistrados Brasileiros, deferido, em parte, pelo Supremo Tribunal Federal, o pedido liminar, para suspender a eficácia do dispositivo no que diz respeito aos juizados especiais, excluída sua aplicação em relação aos Juizados Especiais de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz.

Já a legislação embasadora do regime jurídico dos servidores públicos federais, estaduais e municipais estabeleceu, com algumas diferenças, a obrigatoriedade de instauração de processos administrativos, especialmente os disciplinares, eis que a Constituição Federal, em seu artigo 41, II, exige a instauração de processo administrativo para as penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável. A Lei nº 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários federais), para as penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão e o Estatuto paulista para as infrações que possam ensejar pena de demissão.

O processo administrativo disciplinar tem o seu procedimento descrito nas leis estatutárias e, às vezes, mais minuciosamente, nos regimentos internos, porém, jamais fugindo do formato de comissões integradas por funcionários estáveis e obedecendo às obrigatórias fases de instauração, instrução, defesa, relatório e decisão.

Na instrução, o princípio do contraditório é obrigatoriamente aplicado em toda sua plenitude, obedecido o disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, sendo dado ao acusado a oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas.

Na fase de defesa, que nos interessa especialmente, conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua festejada obra o Direito Administrativo, Editora Atlas, 3ª edição, página 352, o acusado deve apresentar “razões escritas, pessoalmente ou por advogado de sua escolha; na falta de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado”. Como se vê, legalmente o acusado pode defender-se pessoalmente ou constituir advogado, porém, se não utilizar nenhuma das alternativas, sua defesa será feita por um de seus pares, que se for bacharel em direito tanto melhor. O que a legislação específica e a doutrina não exigem é que a defesa seja feita exclusivamente por advogado. 

O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), ao estabelecer as atividades privativas da advocacia, não contemplou o processo administrativo, como também em razão da liminar concedida na ADin nº 1.127-8, foram excluídos de seu âmbito, os Juizados Especiais de Pequenas Causas, Justiça do Trabalho e Justiça de Paz. Os Estatutos de servidores estabeleceram, de forma mais ou menos uniforme, que a defesa dos indiciados pode ser apresentada por funcionário da mesma classe e categoria, por funcionário estável e ainda, se possível, por funcionário bacharel em direito.

Diante disso, não visualizamos qualquer empecilho de ordem legal ou ética que a defesa do acusado, em processo administrativo, seja feita por bacharel em direito, pois o bacharelato, no caso, é somente um 'plus' de conhecimento do funcionário nomeado para a defesa, que obviamente só poderá exercitá-la exclusivamente no referido processo e quando devidamente nomeado. Se ultrapassar esses limites, estará enquadrado no exercício ilegal da profissão.

Cumpre-nos, finalmente, salientar que as atividades privativas da advocacia sofreram uma considerável evolução, pois o Estatuto anterior (Lei nº 4.215, de 27.04.1963) admitia, dividindo as atividades com o advogado, na primeira instância, a figura do provisionado, e ainda o exercício da defesa própria, em casos, em que não se encontrasse presente na sede do juízo, advogado ou provisionado, na recusa de patrocínio ou impedimento de advogados e provisionados e por falta de confiança da parte nos profissionais indicados. Em matéria criminal, qualquer cidadão apto poderia ser nomeado defensor.

Já o Estatuto da OAB em vigor (Lei nº 8.906, de 04.07.1994) é mais incisivo quanto às atividades privativas dos advogados, pois, considerando-os indispensáveis à administração da justiça, eliminou de vez a figura do provisionado e a possibilidade da defesa judicial ser exercida por leigos, constando como única exceção a impetração de 'habeas corpus'.

Não resta dúvida que essas e muitas outras vitórias foram alcançadas em razão da luta empreendida por valorosos advogados, que, no combate diuturno travado com políticos, legisladores, policiais e membros do Poder Judiciário, que de toda forma tentam diminuir e até impedir a presença dos advogados em atos que jamais poderiam dela prescindir, conseguiram os avanços que propiciaram à classe, entre outros, até o do reconhecimento constitucional de indispensabilidade à administração da justiça. Porém, como sabemos, muita coisa ainda resta a conquistar.

É por isso que nos sentimos na obrigação de salientar o interesse demonstrado pela consulente na defesa da classe, e rogamos que continue a fazê-lo junto à Comissão de Direitos e Prerrogativas, para que o advogado, como já se disse, reconhecido pela norma constitucional como indispensável na administração da justiça, tenha em todo processo ou procedimento que envolva lesão a um direito, seja no campo administrativo ou judicial, sua presença obrigatoriamente garantida.

Deixamos de responder uma a uma às questões formuladas, pois estão todas inseridas na análise global da questão.