E-3.074/2004


MEDIAÇÃO - CRIAÇÃO POR JUIZA - COMISSÃO COMPOSTA POR ADVOGADOS, ASSISTENTES SOCIAIS E PSICÓLOGOS SEM REMUNERAÇÃO - ATUAÇÃO ANTES OU DURANTE A INSTAURAÇÃO DE PROCESSOS, NA ÁREA DO DIREITO DE FAMÍLIA, EM VARA RECENTAMENTE CRIADA - VEDAÇÃO, PELA QUEBRA DO SEGREDO DE JUSTIÇA E COMO TRAÇO EVIDENTE DE CAPTAÇÃO DE CLIENTELA.

Por mais nobres que sejam as intenções impostas para a criação do instituto denominado como mediação, cuja atuação seria explicitada no início ou durante a fase processual, tendo como partícipes advogados, assistentes sociais e psicólogos, no aconselhamento das partes, junto à recém criada Vara da Família e das Sucessões, reside óbice de natureza constitucional e infraconstitucional, não pertencente ao rol de medidas insculpidas no ordenamento processual civil. As técnicas de compreensão do ser humano não se apreendem a curto ou médio prazo, exigindo penetrar em sua alma para a solução das tragédias pessoais. Demais disso, a constituição do “Instituto de Mediação”, sob pretexto de agilização da justiça, poderá servir como primeiro passo para a criação de juízos ditos como especiais, tolhendo recursos e participação do advogado. Entre o direito e a moral, emergem normas éticas. Assim, subsiste violação explícita ao princípio de ordem pública ancorada no segredo de justiça, além de evidente inculcação à captação de clientela.
Proc. E-3.074/04 - v.m., em 18/11/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JÚNIOR - Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – Versa a consulta em epígrafe sobre a seguinte indagação: Subsiste projeto e justificativa para instalação em caráter experimental, pelo período de um ano, denominado “Setor de Mediação”, coberto de competência para conhecimento de casos atinentes ao direito de família e das sucessões, visando reduzir a excessiva litigiosidade. Aduz, ainda, para melhor conhecimento, que, no âmbito do projeto, ao tratar dos “recursos humanos”, dentre os mediadores, três serão advogados, com designação técnica forense, os quais atuarão voluntariamente, consoante termo de adesão, sendo certo um ser cedido por meio de convênio com a Prefeitura Municipal. Em outras palavras, a escolha será efetuada ao alvedrio da confiança que mantêm com a titular da Vara.

Informa, de outro lado, que a mediação será empreendida sem a presença dos advogados das partes, com a participação somente de mediadores indicados pelo juízo.

Desta forma, a consulente pede um pronunciamento deste sodalício sobre a existência de óbices ou impedimentos que poderão converter-se em reprimenda ética ulterior, no que concerne à participação de tais advogados.

Junta com a presente consulta cópia do projeto de implantação do “Setor de Mediação” e demais documentos atinentes. 

PARECER – A preocupação da consulente tem cabido, sendo, portanto, oportuna.

Diziam os puristas que as teorias contrárias ou concepções opostas serviam para palmilhar o desenvolvimento da ciência de forma geral e os ditos vanguardistas que forcejam: “regras existem para que sejam derrubadas”.

Paul Hugon, em sua História das Doutrinas Econômicas, asseverava que “no domínio das ciências morais, sociais e econômicas, o conhecimento das teorias falsas, apresenta um interesse tão grande quanto o das teorias exatas”, contrapondo-se à diversidade de Condillac: “é essencial para quem quer progredir por si mesmo na busca da verdade, compreender o erro dos que acreditaram abrir caminho”, ou seja, para constituição de um instituto jurídico dificilmente empreender-se-á a análise de determinado método científico, penetrando no ideário do porvir, deixando de infiltrar-se nas origens dos antagonismos que geraram os aspectos atuais e suas respectivas oportunidades, contrapondo-se ao processo alcunhado como evolutivo. Por isso, Nietszche concluíra de antanho que “nunca podemos estar certos de que as nossas verdades, não sejam outras faces do erro que ignoramos”, talvez em busca da máxima “o que se antevê como evolução e progresso, posteriormente poderá ser caracterizado como falso”.

Todavia, ante tais princípios e cotejando-se com o caso “sub examens” subsistem carradas de razão ao efetivo receio trazido pela subsecional.

A meu ver, a inovação pretendida e, ao que consta colocada em prática pela nobre juíza da comarca vizinha, encontra empecilho de natureza constitucional e infraconstitucional.

A um, porque não subsiste autorização legislativa para a implantação do instituto denominado “mediação”, ainda que em caráter experimental, não se podendo cogitar a respeito da formação de grupos ou equipes para “escuta especializada”, a fim de prestar atendimento e solucionar conflitos em embates judiciais, ainda que se lhes sobrassem inúmeras razões e bem intencionadas que fossem as pessoas envolvidas em tal processo. Neste sentido, pontuava Bobbio: “A afirmação segundo a qual a função própria do direito é garantir a ordem não é, portanto, aberrante em relação àquela que considera a justiça como o fim próprio do direito, porque, ao menos com base numa certa concepção, a justiça se identifica com a ordem. O positivismo ético moderado não se limita a considerar o direito como meio necessário para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito. Isto depende do reconhecimento de que a lei é um comando jurídico, que possui características peculiares que faltam às normas jurídicas produzidas pelas outras fontes” (O Positivismo Jurídico, pág. 230).

A dois, porque, envolvendo ações de família, de caráter personalíssimo, abarcam atos cobertos pelo segredo de justiça e não por outro motivo as audiências são realizadas às portas fechadas (ex vi do artigo 155, inciso II, c/c 444, “caput”, do CPC vigente), de cuja imperiosidade e aplicação emana o EA (artigos 7º, inciso XIX, e 34, inciso VII).

A três, porque a participação de psicólogos e assistentes sociais ocorre nos limites da prova pericial (art. 420 e seguintes do CPC), documental (art. 364 do CPC), ou inspeção judicial (art. 440 do CPC), além de outros meios entre os quais aqueles não serão partícipes (art. 332 do CPC). Mais que isso, redundará em violação ao princípio que consagra o segredo de justiça e de ordem pública possui, pertence à segurança da sociedade e rebaixaria o direito da ampla defesa.

A quatro, porque o diploma adjetivo civil estatuiu a normatização da fase de conciliação (art. 331 do CPC).

A cinco, porque a agilização da justiça e conseqüente redução da litigiosidade não ocorrem exatamente pela ausência de diálogo, conscientização das partes, formatação técnica de profissionais para mediação e solução dos conflitos. Com restabelecimento da comunicação entre as partes, anteriormente rompida, capaz de explicitar que demandas não mais haverá, na contemplação definitiva que ânimos e espíritos foram serenados e a borrasca distanciou-se a mais não ver. Demais disso, suprimindo-se fases processuais forçosamente existentes, na obsessiva busca de transação, importaria em restrição da prova e do devido processo legal, na órbita do direito constitucional processual, aumentando-se a discricionalidade do juiz e a imprevisibilidade do resultado final da demanda, além de entregar-se a pessoas estranhas ao processo fatos que serão comprovados no curso do feito. A morosidade na prestação jurisdicional, como cediço, deve-se à falta de empreendimento tecnológico e aparelhamento de pessoal, cujo silêncio favorece a omissão estatal.

Destarte, “há uma moral da honra e outra de sua caricatura: ser ou parecer... Aquele que aspira a parecer, renuncia a ser”, como aludido por José Ingenieros em sua excelente monografia “O Homem Medíocre”.

Demais disso, por mais que se evite ou se queira evitar, a adoção de tal medida colidirá, inexoravelmente, com os princípios inseridos no artigo 133 da Carta Política da República, sufragando a hipótese que, ao advogado, será tolhido o múnus processual, consoante utilizado em recente legislação extravagante. Na verdade, subsiste fundado receio no sentido de que com a criação do Instituto de Mediação, amoldado à Vara de Família e das Sucessões, se transforme no primeiro passo para a constituição de juizados ditos como especiais, propagando crise maior na advocacia, ao ceifar a figura do advogado, tolhendo direitos recursais, rescisórias etc., e premiar assistentes sociais e psicólogos, que adentrariam aos feitos por determinação judicial, em qualquer momento processual, “elaborando relatórios”, juntando-os aos autos (fls.09).

Além disso, imperioso reconhecer que o escopo da hipótese retratada na consulta, visa, também, a agilização da justiça ou “conscientização” e, para tanto, as partes poderão ser forçadas a transacionar situações e direitos adversos ou em seu prol, com prejuízos incomensuráveis. Não obstante, considerando que a mediação poderá ocorrer antes da instauração do processo, poderá esbarrar em outro óbice constitucional, qual seja o princípio consagrado da ampla defesa, insculpido no inciso LV do artigo 5º da Carta Magna.

Necessário ressaltar que a alegação de que advogados partícipes trabalham de forma gratuita, na verdade, assim não procedem, conquanto remunerados pelo convênio ou ‘in casu’ pela própria prefeitura. A idéia poderia ser louvável, no conceito dos praxistas, porém a massificação, a participação de pessoas estranhas aos procedimentos, transparece violação da finalidade ética e moral e, mais que isso, interfere no conteúdo técnico, teórico e prático. Portanto, ainda que sob o manto de caráter filantrópico, o que mereceria aplausos, esbarra na confiança íntima entre advogado e cliente, não se falando na subtração da aceitação e recusa,        além do que subsistem mais duas figuras alheias ao processo a temperar a indicação do mais aplicado, mais festejado ou mais simpático causídico da jurisdição, importando, ao final, em captação de clientela indesejada. E o que se dirá se a indicação, como ‘in casu’, for fixada ao alvedrio do juízo?

Por isso, a afirmação de que as técnicas de compreensão do ser humano e suas mazelas não se apreendem em três meses, no mais das vezes, nem em um ou dez anos. Os flagelos encontradiços nos demandantes, suas angústias, sofreguidões, seus fantasmas, suas ansiedades e desatinos, a ocultação de interesses pessoais, políticos e patrimoniais, o vilipêndio de informações segredadas, a abertura de privilégios incontrastáveis, com desequilíbrio de paradigmas processuais, as sombras de uma grei, indignidades e desonras perpetradas, as deslealdades e os desafetos, a dupla de impostores vitórias e derrotas (Rudyard Kipling), as descrenças na justiça, as palavras atrofiadas, linhas fugidias do mesmo esqueleto, dificilmente serão analisadas nas proporções de suas respectivas importâncias. Não é por outro motivo que, de antanho, se dizia que os juízes das Varas de Família eram especiais. Por certo, não eram melhores nem piores que seus pares, mas detinham uma característica invulgar, qual seja, penetravam na alma das partes e compactuavam na solução de tragédias, da mesma forma, os advogados, nesta espinhosa área, cuja missão é dada a poucos. Como se depreende, não é com dramatização de casos fictícios que fomentará preparação profissional para o atendimento especializado.

A prosaica ribalta que se pretende erigir, tem aspectos chocantes que não podem deixar de ser focalizados, conquanto fazem parte integrante do eixo do projeto: a) sob ponto de vista processual, a mediação poderá ser instalada antes da instauração do processo; inevitável concluir que a figura do advogado tornar-se-á despicienda; b) como poderão as partes (mediandas) mensurar a qualificação profissional e a reputação ilibada dos mediadores? c) como compreender a solução para separação entre conflitos legais e emocionais; d) após o caráter experimental e com a avaliação do projeto, terá sua extensão prorrogada ou implantada; e) o público alvo do projeto será os beneficiários de assistência judiciária do Estado e do Município e as partes patrocinadas por advogados constituídos, a critério da juíza da Vara; f) os casos serão eleitos pelo juízo da Vara; g) a duração da mediação será em média de três a cinco sessões, a critério dos mediandos e mediadores; h) o setor de mediação terá em sua composição três advogados, dois assistentes sociais e dois psicólogos e posteriormente serão incluídos estagiários de tais áreas, conforme convênios celebrados com as universidades; i) ao término de cada sessão, será elaborado um termo, assinado pelas partes e mediadores: j) ao final, os mediadores farão um relatório, encaminhado às partes para os respectivos advogados e juntado aos autos.

A convicção espelhada neste voto foi repetida, consoante processos nºs. E-3.049/2.004 e E-3.056/2.004, desta mesma relatoria, tendo como revisores os Drs. Benedito Édison Trama e Fabio Kalil Vilela Leite, respectivamente, que votaram com o relator, ainda padecendo de julgamento definitivo, porquanto solicitado pedido de “vista” por nobre conselheiro. No entanto, fica assentado que, em face da plenitude de documentos juntados pela consulente, o que não ocorrera nos processos anteriores, mais fortemente se acentua o posicionamento adotado. Na verdade, aceitar todos os pretextos anunciados como solucionadores de questões que aparentemente espantam, mas não se resolvem com alquimias mágicas, seria de cogitar-se sobre o malferimento de várias normas jurídicas, além do que, por óbvio, espancariam princípios éticos. E, mais que isso, a instalação do “setor de mediação”, sem consulta prévia à OAB/SP constitui-se em medida nada louvável ao aperfeiçoamento e administração da justiça.

Bem por isso, Hans Kelsen advertira que: “Ao definir o Direito, como norma, na medida em que ele constitui o objeto de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como ética”.(Teoria Pura do Direito, Ed. Martins Fontes, 1.960, 2a Edição, pág. 63).

Fica esclarecido que o “termo de convênio” lavrado entre a Prefeitura e o Tribunal de Justiça trata da cessão de funcionário municipal, mas não autoriza o funcionamento do “Instituto de Mediação”.

De qualquer forma, ainda que bem intencionada seja tal instalação, ficam alertados os advogados que se deixaram seduzir pelas proposições objeto da presente consulta que estarão infringindo normas éticas, e, portanto, as sanções serão inevitáveis, tornando-se desprezível, neste contexto, a análise mais aprofundada de outras questões.

Sugere-se a expedição de ofício para todas as subsecionais e os respectivos convênios, informando aos advogados para que se abstenham de tal prática, por expressa vedação e recomendação deste Tribunal.