E-3.644/2008


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - SIMULTANEIDADE DE FUNÇÕES - ADVOGADO E PREPOSTO E ADVOGADO E TESTEMUNHA - PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA - VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA E DO CED.

O advogado não pode patrocinar ação judicial em que tenha figurado ou possa figurar como testemunha ou preposto, ainda que à época do testemunho ou do depoimento não fosse advogado. Inócua a posterior renúncia aos poderes recebidos para a preposição. Inteligência do art. 31 do EAOAB, arts. 2º, § único, 4º, 23 e 26, do CED. Precedentes (E-2467/01 e E-1240/95).
Proc. E-3.644/2008 - v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente em exercício Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

RELATÓRIO – Através de ofício recebido do DD. Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da Subsecção de (...), Dr. (...), foi encaminhada consulta formulada pelo ilustre advogado (...), colocada nos seguintes termos:

Funcionário “A” trabalha na empresa “B Ltda.” e atuou na condição de testemunha dessa empresa em um processo em trâmite na Justiça do Trabalho. Passados dois anos desse testemunho, esse funcionário “A” foi inscrito nos quadros da OAB e, atualmente, advoga em favor da Reclamada “B Ltda.” A Reclamação Trabalhista foi julgada procedente em parte e houve interposição de Recurso pela Reclamada “B Ltda.”, encontrando-se o processo no Tribunal aguardando julgamento.

Pergunta o Consulente se em razão de o funcionário “A” ter funcionado como testemunha da empresa “B Ltda.”, poderá o funcionário atuar especificamente nesse processo na qualidade de advogado.

Formula o Consulente ainda a hipótese de o advogado ter funcionado no processo na qualidade de preposto. Reconhece que nesse caso não poderia patrocinar os interesses da empresa nesse mesmo processo. Mas indaga se o advogado não poderia renunciar os poderes de preposto que havia recebido e daí receber procuração para atuar como advogado.

PARECER – O tema sobre cumulação de funções ou simultaneidade de funções, particularmente a de advogado e preposto e advogado e testemunha, já foi objeto de manifestação deste Sodalício em várias oportunidades.

Entendo que a questão de fundo versa sobre a inafastável independência do advogado no exercício da advocacia, princípio esse norteador da atuação do advogado, expressamente referido na introdução do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Tanto assim que a independência no exercício da advocacia vem expressa no § 1º do Art. 31 do Estatuto da Advocacia – “O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.”, no inciso II do § Único do Art. 2º do CED – “atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;” e, mais especificamente, no Art. 4º do CED, segundo o qual “O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência.”

Retornando à Consulta, o fato de o advogado ter funcionado como testemunha no processo que depois pretende patrocinar impede que o advogado aceite mandato para nessa qualidade atuar no mesmo processo.  A independência do advogado, nesse caso, estará irremediavelmente comprometida.

Não por outra razão dispõe o CED no seu Art. 26 que “O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.”

Cabe aqui observar que a circunstância de, à época do seu depoimento, como cogitado na hipótese, a testemunha não ser advogado, em nada modifica a conclusão. Fosse ou não advogado, o fato é que a pessoa que testemunhou é a mesma que receberia a procuração, e basta isso, no meu entendimento, para caracterizar o impedimento ético.

Também não modifica o entendimento o fato de o depoimento na qualidade de testemunha ter-se consumado há mais de dois anos. A vedação deve ser observada objetivamente, sob pena de a norma vir a ser desvirtuada, solapando os pilares do princípio da independência do advogado.

Na mesma linha deve ser tratada a hipótese de o advogado atuar em processo no qual tenha funcionado como preposto.

Embora o consulente reconheça haver vedação expressa para essa hipótese, sempre oportuno observar a regra expressa do Art. 23 do CED -- “É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.”

Na mesma linha o disposto no Art. 3º do Regulamento Geral do EAOAB – “É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.”

Não é em outro sentido a posição deste Tribunal nas suas várias manifestações sobre o tema, destacando-se, sem demérito de tantos outros julgados, o parecer da ilustre Dra. MARIA DO CARMO WHITAKER, ex-integrante desta Casa, exarado na consulta E-2.467/01, do qual se destaca o seguinte trecho:

“7.1. Difícil se torna caracterizar os atos que se referem à preposição e os referentes ao mandato, já que em muitas ocasiões o mandato é decorrente do contrato de preposição. Entretanto, ensina De Plácido e Silva (SILVA, de Plácido e, Tratado do Mandato e Prática das Procurações. Forense. Rio de Janeiro, RJ, 1989, vol. I, p. 80.)que ‘a preposição é contrato que somente se forma com o pressuposto de um mandato autorizado. E isto porque a preposição envolve a representação jurídica, no sentido clássico de substituição de pessoa, com a mesma força e eficácia do mandato”.

7.2. O que distingue a preposição do mandato propriamente dito é a subordinação ou dependência do preposto ao empregador, que outorga poderes de representação. O advogado, ao contrário, atua com total independência, subordinado à sua consciência e às normas éticas, que balizam sua conduta. Esta é uma das características da profissão liberal.

7.3. Decorre daí que se o advogado agisse em processo judicial simultaneamente, como preposto, perderia a independência, fato que comprometeria o padrão ético que dele se espera. Ora, o preposto deve responder a todas as perguntas que se relacionem com o processo no qual formaliza sua atuação, mediante a oferta da carta de preposição. Diferentemente, o advogado não somente não está obrigado a depor, como está vinculado ao dever de manter o sigilo profissional.”

Necessário que se examine ainda a hipótese versada na Consulta, de o advogado renunciar os poderes então recebidos para atuar como preposto, e então receber procuração da parte para atuar no mesmo processo.

Cabe aqui a observação feita anteriormente. Importa o fato de a mesma pessoa ser preposta e receber procuração na qualidade de advogado para o mesmo processo. É irrelevante renunciar os poderes recebidos para funcionar como preposto, mesmo porque o mandato para tanto recebido já terá sido exercido na sua integralidade.

Incisivo o parecer do ilustre Conselheiro Dr. Milton Basaglia, sempre atual, proferido no processo E-1.240/95, cuja ementa se transcreve:

“PATROCÍNIO - ADVOGADO E PREPOSTO - IMPOSSIBILIDADE NO JUÍZO CÍVEL E TRABALHISTA - É vedado ser preposto e advogado no mesmo processo, quer trabalhista, quer cível. Comparecendo como preposto, nesse processo, jamais poderá atuar como advogado. Incompatível também o inverso. A vedação é para todo e qualquer ato, inclusive mera juntada de procuração, ainda que por terceiro (colega) (art. 23 do CED).”

Concluindo, é vedado ao advogado, em qualquer hipótese, receber procuração para atuar em processo no qual tenha funcionado como testemunha ou atuado como preposto.

Este o Parecer que é submetido ao Plenário.