E-3.794/2009


PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE DOCUMENTO - IMPOSSIBILIDADE - TRIBUNAL EXCLUSIVAMENTE DEONTOLÓGICO - ANÁLISE DE CASOS HIPOTÉTICOS - INCOMPATIBILIDADE - DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ART. 28, INCISO III DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - INEXISTÊNCIA - CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E A OAB/SP - ADVOGADOS CONVENIADOS - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O ESTADO

O presente Tribunal de Ética e Disciplina possui competência exclusivamente deontológica, não podendo emitir quaisquer documentos, certidões ou atestados, já que possui a precípua finalidade de analisar casos hipotéticos. Tais documentos poderão ser solicitados junto à seccional da OAB em que o advogado estiver inscrito. Quanto à análise dos pontos éticos da consulta, temos que inexiste a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do EAOAB, entre o exercício concomitante da advocacia e do cargo de diretor em escola pública, por inexistir poder diretivo que afete direitos e obrigações de terceiros. Atos do Diretor que estão diretamente vinculados aos da Secretaria da Educação, inexistindo qualquer poder de decisão relevante ao interesse de terceiros. Há de se ressalvar, por oportuno, o impedimento expresso no artigo 30, inciso I do EAOAB, ficando o advogado impedido de advogar contra a fazenda pública que o remunera. Da mesma forma, inexiste vínculo empregatício entre o Estado de São Paulo e os advogados conveniados à Assistência Judiciária da Defensoria Pública do Estado, por ser o convênio um ato de mera gestão administrativa. Precedentes. Proc. E-3.794/2009 - v.u., em 18/08/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – Trata-se de consulta elaborada pela Dra. (...), nos seguintes termos: Requer a consulente seja expedido documento que ateste a ausência de incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III, do EAOAB, entre o exercício do cargo de Diretora de Unidade Escolar Pública e o exercício da advocacia. Requer, ainda, a expedição de documento atestando a ausência de vínculo entre a sua atuação na Assistência Judiciária, referente ao convênio firmado entre a Procuradoria Geral do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil, e a administração pública, no caso, o Estado de São Paulo.

PARECER – Primeiramente, deve-se consignar que se trata de um caso concreto, não possuindo o presente Tribunal competência para emitir ou expedir quaisquer tipos de documentos ou atestados, por se tratar de um Tribunal exclusivamente deontológico. Tais documentos poderão ser solicitados junto à OAB da seccional de inscrição da consulente, devendo o pedido ser endereçado ao departamento de cadastro competente.

Entretanto, e em respeito à nobre colega que procurou esta casa, discorrerá este Relator sobre os pontos relevantes à ética e à disciplina no exercício da advocacia que estejam apontados na ilustre consulta.

A primeira questão que se coloca em debate é se o exercício do cargo de Diretor em uma Escola Pública seria um fator impeditivo ao exercício da advocacia do ponto de vista ético, tendo por base o artigo 28, inciso III do EAOAB.

Os artigos do Estatuto da Advocacia devem ser analisados em conjunto, com inteligência, sem o estrito apego à letra da Lei. No caso do artigo 28, em seu inciso III, busca-se, de fato, a proibição do exercício concomitante da advocacia nos casos em que haja efetivamente um poder diretivo por parte do administrador público. Um Diretor de Escola Pública, por mais que detenha este respeitado título, não tem autonomia suficiente para instituir, criar, coordenar e executar atos sem que haja o prévio conhecimento ou autorização da Secretária da Educação. Ou seja, o Diretor de Escola Pública não detém poder de decisão suficiente para afetar direitos e obrigações de terceiros, descaracterizando-se, desta forma, a figura do “Diretor” expressa no artigo 28, inciso III do EAOAB, destinada àqueles que no exercício de seu cargo, possam interferir substancialmente nos atos emanados pela administração pública. O que certamente não é o caso do Diretor de uma Escola Pública.

Sendo este o entendimento, inclusive, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que assim decidiu:

OCUPANTE DE CARGO OU FUNÇÃO DE DIREÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTELIGÊNCIA DO INCISO III, ART. 28, DO ESTATUDO DA ADVOCACIA E DA OAB. Inocorrência da hipótese se, a teor do prescrito pelo parágrafo 2º, do mesmo artigo, o exercente do cargo ou função não detém nenhum poder de decisão, mas apenas, de coordenar e executar determinações superiores. – Cargo de diretor de Escola Pública Estadual, cuja atividade acha-se circunscrita ao acompanhamento e avaliação da execução do Plano Pedagógico, visando a garantir o cumprimento do calendário escolar, enfim, as determinações emanadas da Secretaria Estadual de Educação, não se enquadram na incompatibilidade prevista no inciso III do precitado art. 28 da Lei nº 8.906/94. – Nenhum é o poder decisório, muito menos sobre interesse de terceiros. Irrelevante, ademais, a denominação de diretor, que, na hipótese apreciada, não tem a virtude de concretizar incompatibilidade para o exercício da advocacia. – Recurso provido para manter a decisão recorrida, ajustada a situação da recorrente à hipótese do art. 30, I, da Lei nº 8.906/94, de simples impedimento contra a Fazenda Pública Estadual que a remunera, enquanto servidora pública diretora de escola. Decisão unânime.

(Recurso nº 5.540/2001/PCA-SC. Relator: Conselheiro Brito de Souza (MA), julgamento: 12.03.2001, por unanimidade, DJ 01.06.2001, p.626, S1e) (grifos nossos)

Ainda, destaco recente julgado proferido por este Tribunal de Ética e Disciplina, sobre o tema:

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E 30, I, DO EAOAB – PROCURADOR MUNICIPAL – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E DE PROCURADOR GERAL – LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO ART. 29 DO EAOAB. A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. O diretor de escola pública, por não ter referido poder, não estará incompatibilizado com a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera. O procurador municipal não exerce cargo incompatível com a advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. O advogado que ocupa cargo de dirigente jurídico de órgãos públicos da administração direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal de negócios jurídicos ou de procurador geral do Município, somente está legitimado “para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura” (art. 29 do EAOAB). Em caso de impedimento ou da legitimação exclusiva do art. 29 do EAOAB, não há óbice para que o advogado integre a Comissão do Advogado Público da OAB. Precedentes do TED I: Proc. E-2.565/02 (Embargos), E-3.299/2006 e Proc. E-3.375/2006.

(Proc. E-3.633/2008 – v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. Fábio de Souza Ramacciotti – Rev. Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio – Presidente em exercício Dr. Fábio Kalil Vilela Leite.) (grifos nossos)

Diante disso, tem-se que do ponto de vista ético, não há qualquer incompatibilidade na cumulação do cargo de diretor de escola pública com o exercício da advocacia, ressalvando-se o impedimento expresso no artigo 30, inciso I, quanto a possíveis ações a serem intentadas contra a fazenda pública que remunera o advogado.

Quanto à inexistência de vínculo jurídico entre o Estado e o advogado que presta assistência judiciária (convênio entre a Procuradoria Geral do Estado e a OAB/SP), destaco, apenas para que reste consignado, que em decorrência da promulgação da Lei Complementar Estadual nº 988/2006, houve a sucessão dos convênios outrora firmados com a Procuradoria Geral do Estado para a Defensoria Pública do Estado, sendo esta a instituição responsável pelos convênios de assistência judiciária do Estado de São Paulo junto à Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo.

Nesse passo, e em que pese inexistir cunho ético na indagação da consulente, cumpre esclarecer que razão lhe assiste, já que não há de se falar em vínculo empregatício entre o Estado de São Paulo e os advogados inscritos na assistência judiciária.

Está expresso no convênio firmado entre a Defensoria Pública e a OAB/SP, em sua cláusula quinta, parágrafo quinto, que ora permite-se transcrever, a inexistência de qualquer vínculo empregatício com o Estado, inclusive para contagem de tempo de serviço como funcionário público:

“[...] Parágrafo Quinto: O pagamento de honorários, pela forma prevista neste Convênio, não implicará existência de vínculo empregatício com o Estado, não dando ao Advogado qualquer direito assegurado aos servidores públicos ou à contagem deste tempo como de serviço público. [...]”. (grifos nossos)

Ainda, destaco o recente julgado proferido por este Tribunal:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONVÊNIO DEFENSORIA PÚBLICA/OAB – VÍNCULO COM O ESTADO E FUNÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA. A figura do advogado partícipe do Convênio DEFENSORIA/OAB não se confunde com a do Defensor Público, cargo esse público, preenchido por concurso, havendo inclusive cláusula contratual expressa no convênio para prestação de assistência judiciária quanto à ausência de vínculo do advogado partícipe com o Estado ou qualquer direito à contagem de prazo como de serviço público. Precedentes. (Proc. E-3.771/2008 – v.u., em 12/02/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. Jairo Haber – Ver. Dr. Fábio Kalil Vilela Leite – Presidente em exercício Dr. Guilherme Florindo Figueiredo.) (grifos nosso)

Os Convênios firmados pela Defensoria Pública deverão ser tidos como atos de gestão administrativa, não dependendo de qualquer autorização ou receita extra do Poder Executivo, não havendo de se falar em vínculo empregatício entre o Estado e os advogados conveniados.

É o parecer.