E-3.945/2010


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - JUSTIÇA DO TRABALHO - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DOS DEPÓSITOS DO FGTS E SEGURO DESEMPREGO EM CASOS DE REVERSÃO DE DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA EM DESPEDIDA IMOTIVADA

No caso de procedência de reversão de ?despedida por justa causa? em ?despedida imotivada?, o percentual contratado a título de honorários advocatícios incide também sobre o valor dos depósitos existentes na conta vinculada e levantados pelo empregado. O levantamento e a disponibilidade dos valores depositados na conta vinculada do empregado fazem parte da condenação e são resultantes do trabalho do advogado. O percentual contratado também incide sobre as parcelas recebidas a título de seguro-desemprego, desde que objeto de condenação. Seu recebimento, pelo advogado, se dará de forma parcelada, na medida em que o cliente perceber o benefício. Em caso de conversão do fornecimento das guias do seguro desemprego em indenização, o percentual incidirá sobre o montante total da indenização, quando pago pela devedora. Há necessidade de contratação escrita para a incidência dos honorários advocatícios sobre ambas as parcelas. Precedentes E-3.459/2007e E-3.530/2007. Proc. E-3.945/2010 - v.m., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - Pretende o Consulente esclarecimento do posicionamento da jurisprudência deste Sodalício acerca da possibilidade de incidência de honorários advocatícios, contratados sob a forma ad êxito, em reclamação trabalhista, sobre os valores relativos ao FGTS e ao Seguro Desemprego, resultantes de ação judicial que reverteu justa causa aplicada pelo empregador.

É o relatório.

PARECER - A consulta merece conhecimento, nos termos do art. 49 do CED e Resolução nº 7/95 deste Sodalício.

A questão já foi objeto de inúmeras decisões proferidas por este Sodalício, inclusive da lavra deste Relator, mas revelam uma discrepância de posições.

No Processo E-3541/2008, em voto do eminente decano deste Tribunal, Conselheiro CLAUDIO FELIPPE ZALAF, restou decidido que:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PREVISÃO CONTRATUAL SOBRE TODOS OS DIREITOS DO RECLAMANTE NA JUSTIÇA DO TRABALHO – REINTEGRAÇÃO DA EMPREGADA GESTANTE, DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA, REVERTIDA EM REINTEGRAÇÃO E CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM DEMAIS DIREITOS – FATOS OMITIDOS NA CONSULTA REFERENTES À EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE HONORÁRIOS E QUANTO A UM SEGUNDO DESPEDIMENTO SEM CAUSA JUSTA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, MESMO QUE CONTRATADOS, NÃO INCIDEM SOBRE A VERBA DO FGTS, QUE PERTENCE TOTALMENTE AO EMPREGADO, EM FACE DE NÃO TER NATUREZA SALARIAL, E SIM PRÓPRIA, DISTINTA E AUTÔNOMA – A MULTA DO FGTS SOMENTE DARÁ DIREITO AO ADVOGADO DA PORCENTAGEM CONTRATADA, EXCETO A SUA INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAIS SAQUES OCORRIDOS ANTERIORMENTE A RESCISÃO CONTRATUAL.

Havendo previsão contratual de que o advogado receberá uma porcentagem dentro do limite determinado na Tabela de Honorários, em caso de sucesso em reclamação trabalhista em despedimento por justa causa e revertida em reintegração e pagamento de demais verbas, os honorários advocatícios deverão incidir sobre todos os valores recebidos pelo empregado, inclusive sobre a multa do FGTS, mas não sobre os valores depositados do FGTS, que não tem natureza salarial, e sim própria, distinta e autônoma. Quanto à multa sobre os valores depositados do FGTS, os honorários não incidem sobre eventuais valores sacados anteriormente, pois a multa sempre irá incidir sobre todos os valores depositados, mesmo sobre os que forem sacados pelo empregado”.

Proc. E-3.641/2008 – v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI

Porém, em consulta análoga, no Processo E-3.530/2007, da lavra do não menos eminente Conselheiro LUIZ ANTONIO GAMBELLI, este Sodalício apresentou outra solução:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

O percentual contratado a título de honorários advocatícios incide sobre a multa e sobre o valor dos depósitos devidos ao FGTS, quando tais valores fazem parte da condenação e da liquidação da sentença. Ocorre quando a demanda versa sobre ausência ou insuficiência de depósitos na conta vinculada e quando há condenação no pagamento de verbas salariais ou verbas rescisórias com incidência das parcelas devidas ao fundo, acrescidas da multa de 40%. No caso de procedência do pedido de “despedida indireta” ou de reversão de “despedida por justa causa” em “despedida imotivada”, o percentual contratado a título de honorários advocatícios incide também sobre o valor dos depósitos existentes na conta vinculada e levantados pelo empregado. O levantamento e a disponibilidade dos valores depositados na conta vinculada do empregado fazem parte da condenação e são resultantes do trabalho do advogado. A tabela de honorários advocatícios aprovada na reunião do E. Conselho Seccional de 21/02/05 fixa o percentual de 20% a 30% sobre o valor da condenação. Assim, se os depósitos existentes na conta vinculada do empregado, salvo nos casos de despedida indireta ou de reversão da despedida por justa causa, não fazem parte da condenação e da liquidação da sentença, por certo não podem e nem devem ser objeto de cláusula contratual. Seria o mesmo que contratar honorários sobre valores para os quais não houve ganho decorrente do trabalho do advogado”

Proc. E-3.530/2007 - v.u., em 18/10/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI

A discrepância entre ambos se verifica, na medida em que, no primeiro precedente, a incidência da honorária sobre os valores depositados do FGTS é inadmitida, enquanto no segundo, é admitida, desde que constem da condenação e, pois, da liquidação da sentença.

Convém que este Sodalício venha, pois, tratar apascentar tal discrepância, a fim de fornecer norte seguro aos advogados no momento da contratação de honorários, na hipótese tratada, evitando extrapolação dos limites éticos, até porque consultas com esse mesmo objeto tem sido recorrentes.

No Processo E-3902/2010, apreciando a questão acerca da incidência da honorária sobre o FGTS, assim nos posicionamentos:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – JUSTIÇA DO TRABALHO – INCIDÊNCIA DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO ITEM 78 DA TABELA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA OAB/SP – VALOR BRUTO, SEM O DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO AO INSS OU DOS ENCARGOS FISCAIS – POSSIBILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA EM CONTRATO ESCRITO DE HONORÁRIOS – CAUTELA RECOMENDÁVEL – INCIDÊNCIA SOBRE O FGTS – POSSIBILIDADE, DESDE QUE SE TRATE DE BENEFÍCIO AUFERIDO EM SENTENÇA E CONSTANTE DA LIQUIDAÇÃO.

(...) A verba honorária poderá incidir sobre os depósitos destinados ao FGTS, bem como a indenização de 40% incidente, desde que haja condenação em sentença ao seu depósito, bem como constem da liquidação de sentença. Precedentes E-3.699/2008, E-3.641/2008 e E-3.530/2007. Em ambos os casos, recomenda-se que a contratação dos honorários, feita por escrito, preveja expressamente essas hipóteses, a fim de evitar dúvidas e futuros litígios. Proc. E-3.902/2010 – v.u., em 15/07/2010, do parecer e ementa da Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

Nosso entendimento segue, assim, no sentido de que haverá incidência da verba honorária contratada, dentro dos limites previstos na Tabela de Honorários da OAB/SP, sempre que o FGTS seja objeto da condenação e, portanto, da liquidação de sentença.

Caso a reversão da justa causa, ou mesmo o reconhecimento da dispensa indireta, se limite a liberar para o empregado reclamante as importâncias previamente depositadas, não haverá incidência do percentual contratado dos honorários, visto que tais valores já pertencem ao cliente, carecendo apenas da devida disponibilização. Por isso, e por óbvio, não farão parte da liquidação de sentença quando já tiverem sido depositados pelo empregador, limitando-se o cliente a efetuar seu saque.

Diversa é a solução quanto à indenização de 40% incidente sobre o saldo do FGTS, cujo montante É PAGO pelo empregador e, em assim sendo, será objeto de condenação nos casos de não pagamento, reversão de justa causa e reconhecimento de despedida indireta, autorizando a incidência do percentual da honorária contratada.

No que respeita ao seguro desemprego, observa-se, ao contrário do FGTS, que a jurisprudência deste Sodalício já entendeu ser permitida a incidência da honorária, de acordo com voto da lavra do eminente Conselheiro CLODOALDO RIBEIRO MACHADO, NO Proc. E-2.004/99, sob a Presidência do Dr. Robison Baroni:

“HONORÁRIOS CONTRATADOS PARA PATROCINAR RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – LIMITES. Não comete infração ética o advogado que contrata seus honorários com base nos limites máximos da Tabela da OAB/SP, quando tal verba ficar condicionada ao sucesso da demanda ou à consecução de acordo. Na hipótese de pagamento em parcelas ao reclamante, deverá o advogado sujeitar-se em receber o seu crédito, também, parceladamente, à medida da efetivação real do direito do seu cliente. A postulação do pagamento do seguro desemprego juntamente com outros direitos, devidos pelo empregador, desde que objeto de contrato de honorários, inclui-se dentro nos parâmetros traçados pela Tabela da OAB”

Proc. E-2.004/99 – v.u. em 17/02/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO e do Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. ROBISON BARONI

Em precedente mais recente, no Processo E-3.798/2009, cuja relatoria nos pertenceu, segue a mesma linha de entendimento:

“A verba honorária incide sobre as parcelas recebidas da Previdência Social, a título de seguro-desemprego, quando postulada em ação perante a Justiça do Trabalho, posto que seu recebimento decorre da atuação profissional e do trabalho do advogado. Na mesma conclusão incorre a hipótese em que, por omissão do empregador, o cliente fique impossibilitado de recebê-las, sendo convertidas, por isso, em indenização, autorizando a incidência sobre elas do percentual contratado dos honorários advocatícios. Em ambos os casos, a contratação deverá ser feita por escrito, prevendo expressamente essas hipóteses”

Proc. E-3.798/2009 – v.u., em 16/09/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI

Justificamos esse posicionamento, pois se trata de benefício auferido pelo cliente em razão da atuação do advogado, ainda que a obrigação importe no recebimento da guia para posterior habilitação ao percebimento do montante. Desta forma, não se mostra antiética ou imoderada cláusula contratual que fixe o percentual dos honorários sobre os valores recebidos à título de seguro desemprego, na medida em que cada parcela fosse recebida pelo cliente, também de forma parcelada.

Nos casos em que, embora conferido ao reclamante o direito à habilitação e recebimento do seguro-desemprego, isso não venha a ocorrer em razão da falta de fornecimento da guia competente ou de impossibilidade decorrente de vencimento do prazo para a habilitação, a honorária, com seu respectivo percentual contratado, recairá sobre o montante indenizatório pago pela empregadora diretamente ao cliente.

Impõe-se, no entanto, que o Consulente efetue a contratação dos honorários por escrito, prevendo, expressamente, a incidência nessa hipótese.

É o parecer, que submeto ao crivo desta Corte.

 

VOTO VENCEDOR E PARCIALMENTE DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

 

RELATÓRIO - O consulente deseja saber se os honorários advocatícios, contratados sob a forma ad êxito, em reclamação trabalhista, incidem sobre os valores relativos ao FGTS e ao Seguro Desemprego liberados ao reclamante quando resultantes de ação judicial que reverteu justa causa aplicada pelo empregador.

 

PARECER - Adoto o parecer do culto relator por escorreito e perfeito.

Divergimos apenas no tocante a incidência dos valores relativos ao FGTS levantados pelo empregado quando resultantes de ação judicial que reverteu justa causa aplicada pelo empregador.

O douto relator entende que haverá incidência da verba honorária contratada, dentro dos limites previstos na Tabela de Honorários da OAB/SP, sempre que o FGTS seja objeto da condenação e, portanto, da liquidação de sentença, o que não ocorre com a reversão da justa causa, ou mesmo o reconhecimento da dispensa indireta, que se limite apenas em liberar para o empregado reclamante as importâncias previamente depositadas, visto que tais valores já pertencem ao cliente, carecendo apenas da devida disponibilização.

Acrescenta mais que referidos valores não fazem parte da liquidação de sentença limitando-se o cliente a efetuar seu saque.

Quando a demanda trata de ausência ou insuficiência de depósitos na conta vinculada do empregado, o valor dos depósitos devidos ao FGTS faz parte da condenação. Portanto, sobre estes valores há incidência do percentual contratado a título de honorários. De igual modo, acontece quando existe condenação no pagamento da multa rescisória de 40% sobre os depósitos existentes na conta vinculada a favor do empregado, bem como condenação ao pagamento de verbas salariais e verbas rescisórias onde há incidência das parcelas devidas ao fundo, mais a multa de 40%. Exemplos: horas-extras, 13o salários, aviso prévio indenizado.

O que aqui se discute é se há ou não incidência de honorários quando em razão da propositura da reclamação, existir condenação na entrega de guias ou alvará judicial para o levantamento dos depósitos existentes na conta vinculada do empregado. Entendemos que o percentual contratado deve incidir sobre o saldo existente na conta vinculada, e o relator só sobre a multa rescisória, mas não sobre os depósitos existentes.

Tal entendimento está fincado na tese de que os depósitos existentes no fundo foram feitos em razão da relação de emprego e não da demanda trabalhista e da atuação do advogado.

Nossa divergência finca-se na tese de que o percentual contratado deve incidir não só sobre a multa rescisória, mas também sobre os depósitos levantados pelo empregado, porque o percentual contratado incide sobre a vantagem econômica obtida pelo empregado, que no caso é o levantamento dos depósitos existentes na conta vinculada do empregado, lhe deu uma disponibilidade imediata dos valores depositados. Portanto, faz parte da vantagem econômica obtida com a procedência do feito, resultante do trabalho do advogado. No caso, a vantagem econômica obtida pelo empregado, não é o deposito em si, mas o levantamento dos valores depositados para dele fazer o uso que melhor lhe aprouver. A disponibilidade do dinheiro, só ocorreu por força do trabalho do advogado.

É o caso típico da consulta onde houve despedida por justa causa e pelo fruto do trabalho do advogado houve a sua reversão em despedida injusta;

Na despedida por justa causa o empregado perde o emprego, perde as rescisórias, não faz jus à multa de 40%, não saca os depósitos e o governo confisca os juros e a correção monetária creditados na conta vinculada. Se revertida a justa causa, a despedida equivale à dispensa sem justa causa, hipótese em que serão devidas as rescisórias e será permitido o levantamento dos depósitos do fundo, mais a multa.

Portanto, além da multa, o saque dos depósitos, passa a ser por obra e valor do trabalho do advogado. Assim, passa a fazer parte da sentença, a condenação de fornecer ao empregado as guias necessárias para saque dos depósitos do fundo, sob pena de ser emitido alvará judicial para este fim

Precedentes nosso neste sentido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DOS DEPÓSITOS DO FUNDO CUJO SAQUE FOI AUTORIZADO POR SENTENÇA.

O percentual “ad exitum” contratado em casos de reclamações trabalhistas incide sobre a vantagem econômica obtida pelo reclamante. No caso de procedência do pedido de “despedida indireta” o levantamento e a disponibilidade imediata dos valores depositados na conta vinculada do empregado, faz parte da vantagem econômica obtida com a procedência do feito. A procedência do pedido é resultante do trabalho do advogado. A vantagem econômica obtida pelo empregado não é o depósito em si, mas o levantamento imediato dos valores depositados. Proc. E-3.459/2007 – v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, acompanhado pelo Rel. Dr. DIÓGENES MADEU – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

O percentual contratado a título de honorários advocatícios incide sobre a multa e sobre o valor dos depósitos devidos ao FGTS, quando tais valores fazem parte da condenação e da liquidação da sentença. Ocorre quando a demanda versa sobre ausência ou insuficiência de depósitos na conta vinculada e quando há condenação no pagamento de verbas salariais ou verbas rescisórias com incidência das parcelas devidas ao fundo, acrescidas da multa de 40%.

No caso de procedência do pedido de “despedida indireta” ou de reversão de “despedida por justa causa” em “despedida imotivada”, o percentual contratado a título de honorários advocatícios incide também sobre o valor dos depósitos existentes na conta vinculada e levantados pelo empregado. O levantamento e a disponibilidade dos valores depositados na conta vinculada do empregado fazem parte da condenação e são resultantes do trabalho do advogado.Proc. E-3.530/2007 - v.u., em 18/10/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI

A tabela de honorários advocatícios aprovada na reunião do E. Conselho Seccional de 21/02/05 fixa o percentual de 20% a 30% sobre o valor da condenação. Assim, se os depósitos existentes na conta vinculada do empregado, salvo nos casos de despedida indireta ou de reversão da despedida por justa causa, não fazem parte da condenação e da liquidação da sentença, por certo não podem e nem devem ser objeto de cláusula contratual. Seria o mesmo que contratar honorários sobre valores para os quais não houve ganho decorrente do trabalho do advogado.

Os TRTs da segunda e da décima quinta regiões igualmente têm proferido acórdãos neste sentido consagrando a tese de que, nos casos de condenação de honorários a favor de entidade sindical, o percentual incide sobre o valor da condenação, aí incluídos os depósitos do fundo, como se pode ver do Processo n. 01443-1999-105-15-00-0, RO n. 31967/2000-RO-7, Acórdão 41392/2003.

É como votamos.