E-3.959/2010


CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) - INCOMPATIBILIDADE - O SECRETÁRIO MUNICIPAL E O SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO QUE SUBSTITUI O PRIMEIRO EM SUAS AUSÊNCIA E IMPEDIMENTOS, PORQUE NA FUNÇÃO DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, SÃO EXCLUSIVAMENTE LEGITIMADOS PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal Adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ?c? do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E?2.304/2001, E?3.126/05, E?3.172/05 e E?3.722/2009 e Proc. E-3.749/2009. Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, que formula consulta acerca dos impedimentos e incompatibilidades previstos no Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 

Segundo esclarece o consulente, ele está em vias de ser nomeado “Secretário-Adjunto” da Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura de (...).

Desenvolve o consulente a consulta, informando ter pleno e absoluto conhecimento dos impedimentos e da incompatibilidade que se aplicam ao Secretário de Assuntos Jurídicos, sabedor de que o secretário é ocupante de cargo de direção na administração publica direta daquele município, e auxiliar direto da Prefeitura, indicando, ele próprio, o artigo 28 do Estatuto, que peço vênia para transcrever:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

[...]

ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.”

Porém, segundo a tese esposada pelo consulente, outra sorte teria o “secretário-adjunto”, a quem competiria, segundo a Lei Municipal 6.227/2009 e o Decreto 9.311, de 28.1.2009 daquele Município, e que invoca no auxílio de sua tese, apenas apoiar o Secretário Titular. Descreve o consulente:

“Conforme o disposto no artigo 15, § 2° da Lei Municipal 8227, de 01.01.2002, o Secretário-Adjunto é coadjuvante, ou seja, um mero auxiliar que não está investido de efetivo poder de decisão e deliberação sobre qualquer interesse relevante de terceiro”.

Por fim, colaciona o consulente uma série de julgados desta casa relativamente a situações tais de assessores municipais que, não possuindo poder de decisão e deliberação sobre qualquer interesse relevante de terceiro, poderiam cumular a advocacia com o serviço público, desde que não advogassem para a Fazenda Pública que os remunera.

Indaga, enfim, o consulente, se o seu entendimento está correto, e se, de fato, a função de secretário-adjunto seria equivalente a essas atividades de assessoria sem poder de decisão ou deliberação sobre interesses de terceiro.

Este é o breve relatório.

PARECER - Vou poupar aos meus colegas um arrazoado extenso. A despeito da esforçada tentativa do consulente em distinguir as atividades a serem desempenhadas pelo “secretário adjunto” daquelas desempenhadas pelo denominado “secretário titular”, em apoio à conclusão pretendida de que ao secretário adjunto não recairia qualquer impedimento ou incompatibilidade, a resposta a essa consulta é bastante simples: o secretário adjunto tem exatamente os mesmos impedimentos e a mesma incompatibilidade para a advocacia como o tem, sabidamente, o secretário titular.

E tanto decorre da mesma Lei Municipal 6227/2009 e do mesmo Decreto 9311, de 28.1.2009, este último com 248 artigos, que o consulente fez juntar à consulta, e que esta relatora teve o cuidado de ler, integralmente, a despeito das suas quase 160 páginas.

E como é curial acontecer quando se procura alguma coisa, e só a encontra no final da procura, só no artigo 246 do Decreto n° 9311, de 28.1.2009, encontrou-se a resposta. Estabelece aquele dispositivo legal:

Art. 246. - Aos cargos de secretário municipal adjunto, além das competências gerais a que alude o artigo 4°, e das atribuições específicas estabelecidas nos demais dispositivos da Lei 6227/09, e neste decreto, para os titulares das respectivas pastas, incumbe:

I. Substituir o secretário em suas ausências e impedimentos;

Enfim, momentos haverá em que o secretário adjunto desempenhará, direta e pessoalmente, por força da função, e na forma do decreto, as funções de secretário titular, a saber, quando dos impedimentos e ausências do próprio secretário titular.

Dito isso, e sabendo-se que ao secretário titular aplica-se a incompatibilidade do artigo 28, inciso III do Estatuto, também ao secretário adjunto se aplica a mesma incompatibilidade, ainda que, e apesar de, seu múnus de secretário titular não parecer perene – mas intermitente: a incompatibilidade, todavia, é permanente.

Enquanto exercer a função de secretário adjunto, o consulente deve estar plenamente preparado e apto para substituir o secretário titular. Seus clientes não podem ficar à mercê de uma incompatibilidade intermitente: a incompatibilidade é permanente, e enquanto estiver na função de secretário, titular ou adjunto.

Coleciono apenas um julgado em apoio à minha resposta, porquanto o consulente conhece, perfeita e adequadamente, os impedimentos que o cargo de secretário titular contempla – e para o qual o consulente, como secretário-adjunto, poderá vir ser chamado a substituir a qualquer momento. O julgado em questão trata das situações de temporariedade, afirmando que, mesmo nessa hipótese, o impedimento permanece, e permanecerá até que o ocupante do cargo ou da função publica deixe de exercê-lo em caráter definitivo.

INCOMPATIBILIDADE – OCUPANTE DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – AFASTAMENTO TEMPORÁRIO – LICENÇA SEM VENCIMENTOS – PRETENSÃO DE INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB – IMPOSSIBILIDADE POR VEDAÇÃO ÉTICA E ESTATUTÁRIA.

O Estatuto da Ordem, no artigo 28, § 1º, dispõe de forma inequívoca que a incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. Aquela somente cessará com o desligamento definitivo do cargo ou função, seja por aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração, incidindo nas hipóteses de afastamento temporário, independentemente de remuneração. O titular da atividade incompatível, elencada no artigo 28 do Estatuto, não tem a situação jurídica modificada para efeito da sua respectiva inscrição nos quadros da Ordem, se o afastamento não for definitivo ou ainda se passou a exercer eventualmente ou temporariamente outro cargo, sem eiva de incompatibilidade, a par do já existente. Inteligência dos artigos 28, § 1º, V e VIII do Estatuto e precedentes do Conselho Federal da OAB e do Tribunal Deontológico da OAB/SP.

Proc. E-3.811/2009 – v.u., em 15/10/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

Na condição de secretário de assuntos jurídicos, ou secretário adjunto de assuntos jurídicos, todavia, ao consulente se aplica o artigo 29 do mesmo estatuto:

Art. 29. Os Procuradores – Gerais, Advogados – Gerais, Defensores – Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

É este o parecer, que submeto à submissão de meus pares neste tribunal.

RECURSO

RECURSO INTERPOSTO PERANTE A TERCEIRA CÂMARA, CONTRA A DECISÃO DA TURMA DEONTOLÓGICA DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, POR UNANIMIDADE. Expediente apreciado na 322ª Sessão Ordinária da Terceira Câmara, presidida pelo Conselheiro Darmy Mendonça. Em 27/03/12 por votação unânime foi mantida a decisão do TED-I, nos termos do voto do relator Dr. Cláudio Bini, negando provimento ao recurso.